Après la fin du contrat, la clause de non concurrence a une conséquence désastreuse. Elle signifie que le franchisé ne peut pas poursuivre la même activité dans le même fonds de commerce ! C’est tellement énorme que les nouveaux franchisés n’en comprennent pas toujours la portée ou se disent qu’elle n’est pas valable ! La réalité est plus nuancée. Lire la suite
Les franchiseurs sont des vendeurs, leurs commerciaux tiennent des discours très attrayants. Par exemple : «on est une équipe, c’est gagnant-gagnant.» Tout un langage très positif, dans l’air du temps, est utilisé pour séduire. Lire la suite
Plus de 110 ans après sa création, cette coopérative, emblème d’une distribution paternaliste, a vendu la quasi-totalité de ses actifs.
Connaissant depuis plusieurs années des problèmes récurrents de rentabilité, cette très vieille institution a commencé par céder ses hypermarchés au groupe Leclerc en 2009. Ce transfert n’a pas suffi à résoudre les problèmes de la coopérative qui s’est ensuite rapproché de Casino avec lequel elle a collaboré pendant plus d’une année.
Mais la mayonnaise n’a pas pris et la société Casino a jeté l’éponge.
Cela a permis au groupe Carrefour de prendre sa place et d’acquérir les COOP d’Alsace.
Mais le transfert est compliqué. Il implique de modifier le statut des exploitants et de leur vendre les exploitations.
Les magasins COOP sont tenus par des mandataires qui bénéficient de certaines dispositions protectrices du droit du travail. Carrefour ne souhaite pas maintenir ce statut et propose un changement radical. Les gérants se voient proposer de devenir des indépendants.
Pour ce faire un scénario en plusieurs étapes semble envisagé :
Le changement de statut proposé aux directeurs de magasin n’est pas anodin : ils sont à un tournant décisif de leur vie et doivent maintenant devenir de véritables entrepreneurs adeptes d’une gestion au cordeau. Car n’oublions pas que dans la distribution alimentaire la rentabilité se joue souvent à un ou deux pour cent ! Il faut en avoir conscience et affuter ses prix en conséquence. Le danger est là, tapi derrière la moindre bouteille.
Un esprit à deux mondes vont se rencontrer et le choc risque d’être violent.
Un chiffre d’affaires élevé ne laissera pas forcément un résultat suffisant si les charges sont très lourdes.
De façon inédite, la procédure d’engagement devant l’Autorité de la concurrence a été appliquée dans le cadre d’un litige mettant en cause un contrat de franchise. Prévue à l’article L 464-2 du Code de commerce, la procédure d’engagement instaure une forme de coopération entre les entreprises et l’Autorité de la concurrence. Cette procédure trouve à s’appliquer dans le cas où l’Autorité de la concurrence aurait caractérisé des comportements susceptibles de constituer des « pratiques anticoncurrentielles » au sens des articles L 420 et suivants du même Code. Plus précisément, cette procédure d’engagement permet à l’entreprise soupçonnée de pratiques anticoncurrentielles de proposer des mesures visant mettre un terme aux préoccupations de l’Autorité. C’est précisément ce qu’a fait la société Carrefour dans le cadre d’un litige l’opposant à l’un de ses franchisés.
Le différend entre les parties s’est déclaré lors du passage de l’enseigne Champion à l’enseigne Carrefour Market, dans le contexte de la réorientation stratégique initiée par le groupe Carrefour en 2008. Les saisissantes estimaient notamment que, profitant du changement d’enseigne, la société Carrefour aurait introduit dans le nouveau contrat de franchise des modifications substantielles au détriment du franchisé. Profitant de l’état de dépendance économique dans lequel se trouvait la société franchisé, Carrefour aurait ainsi violé l’article L.420-2 du code de commerce.
Dans une évaluation préliminaire de concurrence, rendue en juillet 2011, l’Autorité de la concurrence a estimé que les pratiques de Carrefour, notamment la modification substantielle de certaines clauses du contrat de franchise à l’occasion du changement d’enseigne, étaient susceptibles de constituer un abus de dépendance économique.
C’est dans ce contexte, et afin de répondre aux préoccupations concurrentielles de l’Autorité, que Carrefour a formulé des propositions d’engagement en application de l’article L.464-2 du Code de commerce. Par sa décision du 16 décembre dernier, l’Autorité de la concurrence a accepté les propositions d’engagement du franchiseur, les rendant par là même obligatoires. Si le recours au droit de la concurrence permet ici de garantir les droits des franchisés (1), cette protection n’est que la conséquence des préoccupations de concurrence de l’Autorité (2).
A l’occasion du changement d’enseigne, Carrefour a proposé aux sociétés saisissantes la conclusion d’un nouveau contrat de franchise Carrefour Market, ayant vocation à se substituer au contrat de franchise Champion. Or le contrat Carrefour Market est à bien des égards plus contraignant pour le franchisé. Ainsi le contrat Carrefour Market proposé aux franchisés prévoyait une durée initiale de sept ans, renouvelable par tranche de sept années, alors que le contrat initial était renouvelé tous les trois ans. La liberté des franchisés s’en trouvait considérablement réduite, puisqu’ils ne pouvaient sortir du réseau que tous les sept ans. Rappelons par ailleurs que dans un avis antérieur du 7 décembre 2010, l’Autorité de la Concurrence avait justement recommandé de limiter la durée des contrats d’affiliation à cinq ans, afin de rendre la concurrence plus effective dans le secteur de la distribution alimentaire.
La seconde clause modifiée à l’occasion du changement d’enseigne concerne l’obligation de non-concurrence et de non-réaffiliation. Alors qu’en application du contrat Champion, les franchisés étaient tenus d’une obligation de non-conucrrence et de non-réaffiliation uniquement pendant la durée du contrat, le contrat de franchise Carrefour Market étend cette obligation aux deux années suivant sa résiliation. Une fois de plus, cette disposition est contraire aux recommandations formulées par l’Autorité de la concurrence dans son avis précité du 7 décembre 2010. Il y est en effet recommandé de limiter à un an et au magasin objet du contrat les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation post-contractuelles.
Enfin, le contrat de franchise Carrefour Market, accorde au franchiseur un droit de priorité en cas de cession du fonds de commerce non seulement pendant la durée du contrat (comme cela était d’ailleurs prévu dans le contrat Champion), mais également pendant les deux années suivant sa résiliation.
Au-delà des restrictions évidentes qu’elles apportent à la liberté du franchisé, ces pratiques constituent aussi un abus de position dominante susceptible de fausser le fonctionnement du marché. C’est précisément à ce titre que l’Autorité de la concurrence a considéré que le litige était de son ressort. Ainsi souligne-t-elle que «les différentes pratiques précitées sont considérées comme susceptibles d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence dans la mesure où, soit les sociétés saisissantes souscrivent au contrat Carrefour Market, se liant ainsi de façon encore plus irrémédiable au groupe Carrefour, soit elles y renoncent et voient leur compétitivité dégradée du fait de la moindre visibilité de l’enseigne Champion combinée au maintien des redevances de franchise à leur niveau initial ».
Afin de répondre à ces préoccupations, Carrefour a soumis une série de mesures à l’Autorité de la concurrence en application de la procédure d’engagement prévue à l’article L464-2 I du Code de commerce. Cet article met en place une procédure originale, par laquelle l’autorité de la concurrence peut “accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5”.
Pour l’essentielle, les mesures proposées par Carrefour consistent à aligner les clauses litigieuses sur le régime prévu dans le contrat Champion. L’abus de dépendance économique est ainsi évité et les droits du franchisé préservés. Pour autant, la protection des droits du franchisé ne saurait justifier à elle seule les mesures imposées par l’Autorité de la concurrence, au risque de la voir sortir de ses attributions.
Outre l’abus de dépendance économique découlant de la modification du contrat de franchise, les saisissantes formulaient d’autres griefs à l’encontre du franchiseur. Elles estimaient notamment que Carrefour aurait du prendre en charge l’intégralité des travaux liés spécifiquement au changement d’enseigne, dès lors que cette mesure avait été imposée par le franchiseur. Cette requête semble au premier abord légitime. Pour autant, l’Autorité de la concurrence l’a écartée de façon assez surprenante, en considérant que « si Carrefour n’avait pas décidé de remplacer l’enseigne Champion par l’enseigne Carrefour Market, il aurait en tout état de cause été amené à améliorer le concept Champion et les sociétés saisissantes auraient dû procéder aux travaux afférents, au risque, sinon, de constater une dégradation de l’enseigne et des ventes des magasins Champion”. L’Autorité insiste par ailleurs longuement sur la hausse du chiffre d’affaire attendue suite au changement d’enseigne… d’après les chiffres fournis par la société Carrefour elle-même !! Ces arguments sont pour le moins déroutants et l’Autorité de la concurrence aurait sans doute pu se contenter de considérer que “le partage des coûts des travaux liés au changement d’enseigne proposé par Carrefour n’est pas de nature à affecter la concurrence sur le marché concerné.” Cette simple assertion eût suffit à écarter la compétence de l’Autorité.
De façon similaire, l’Autorité de la concurrence s’est estimée incompétente pour statuer sur l’augmentation du montant des redevances de fidélité. Les saisissantes soutenaient en effet qu’elles avaient été contraintes de signer un nouveau contrat de fidélisation, qui leur était particulièrement désavantageux. En réponse à cet argument, l’Autorité de la concurrence se borne à souligner que rien ne permet de conclure que « de telles hausses seraient de nature à affecter le jeu de la concurrence sur le marché ». La question, qui concerne alors l’appréciation du caractère proportionné ou non des redevances versées par les franchisés, relève du juge commercial en non pas de l’Autorité de la concurrence, « dès lors que ces pratiques n’affectent pas le jeu de la concurrence sur le marché concerné ».
En somme, l’Autorité de la concurrence rappelle que sa mission consiste à veiller au bon fonctionnement du marché et non pas à insuffler de l’équité dans les relations contractuelles. Pour autant, l’avis du 16 décembre 2011 constitue indéniablement une avancée pour la protection des franchisés et un exemple édifiant de recours à la procédure d’engagement dans un contexte inédit.
Dans cette affaire un franchisé déjà en activité dans un réseau avait crée un second fonds après avoir pris connaissance des comptes prévisionnels fournis par le franchiseur.
Après une rupture du contrat les parties se sont retrouvées devant le tribunal et le franchisé a alors soulevé la nullité du contrat au motif qu’il avait été trompé par les prévisionnels du franchiseur.
Les juges lui ont donné raison ! ils ont estimé que l’écart entre les prévisionnels et les réalisés prouvaient que les premiers étaient irréalistes.
Ils ont estimé que le franchiseur aurait du établir ces comptes prévisionnels à partir d’expériences réelles portant sur la période antérieure à la signature du contrat.
Ainsi la cour de Cassation entérine un raisonnement que nous pronons depuis des années à savoir que les comptes prévisionnels doivent être établis à partir des chifffres réels de fonds en activité !
L’arrêt mérite d’être cité in extenso :
Mais attendu qu’après avoir retenu que, même si le dirigeant de la société CLE n’était pas novice pour avoir repris avec succès un centre de lavage de la même enseigne dans une autre région quelques années auparavant, la société Hypromat devait lui communiquer des chiffres sérieux concernant le marché local, l’arrêt relève que le chiffre d’affaires prévisionnel annoncé par le franchiseur s’est révélé deux fois supérieur à celui réalisé par la société CLE qui, même après plusieurs années d’exploitation, n’a jamais réussi à atteindre le montant annoncé pour la première année ; qu’il ajoute que cet écart dépasse la marge habituelle d’erreur en la matière, qu’aucune défaillance dans la gestion de l’entreprise par le franchisé n’est de nature à l’expliquer et que la société Hypromat ne fournit aucun exemple de centres de lavage implantés dans des agglomérations de taille similaire ayant réalisé entre 2003 et 2008 des chiffres d’affaires comparables aux prévisions annoncées ; qu’il en déduit que la société Hypromat, qui a fourni à la société CLE un prévisionnel irréaliste et chimérique, a failli à son obligation d’information et que la société CLE, trompée sur cet élément déterminant dans le calcul des risques qu’elle prenait en ouvrant un centre, a ainsi été victime d’un vice du consentement ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui n’avait pas à suivre la société Hypromat dans le détail de son argumentation, a justifié sa décision sans être tenue de procéder aux recherches inopérantes visées aux première, deuxième et cinquième branches ; que le moyen n’est pas fondé.
Cette décision est très encourageante et donne un axe de réflexion clair sur les conditions de mise en œuvre de la responsabilité de la tête de réseau.