Nullité d’une clause d’indexation asymétrique

Dans un arrêt de principe du 14 janvier 2016, la Cour de cassation a estimé qu’une clause d’indexation d’un bail commercial excluant la réciprocité dans la variation et stipulant que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse est nulle.

La Cour a en premier lieu relevé que la clause d’indexation du bail commercial excluait tout ajustement du loyer à la baisse. Dans un second temps, la Cour de cassation a approuvé la Cour d’Appel de Paris qui a réputé cette clause non écrite et condamné le bailleur à restituer l’ensemble des sommes versées en application de cette clause.

La motivation l’arrêt de Cassation est riche d’enseignements :

« Mais attendu, d’une part, qu’est nulle une clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse ; qu’ayant relevé, par motifs adoptés, que la clause excluait, en cas de baisse de l’indice, l’ajustement du loyer prévu pour chaque période annuelle en fonction de la variation de l’indice publié dans le même temps, la cour d’appel, qui a exactement retenu que le propre d’une clause d’échelle mobile était de faire varier à la hausse et à la baisse et que la clause figurant au bail, écartant toute réciprocité de variation, faussait le jeu normal de l’indexation, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision« .

Cette solution ne peut qu’être approuvée. Une clause d’indexation contenue dans un bail commercial ne fonctionnant qu’à la hausse se heurte en effet tant au principe même de l’indexation, qui veut que le montant du loyer dépende de la conjoncture économique, qu’à l’article L.112-1 du Code monétaire et financier. Indirectement, une clause d’échelle mobile n’autorisant pas une diminution du loyer conduirait inévitablement, en cas de baisse de l’indice, à prendre « en compte une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision« , en violation de l’article L.112-1 précité.

Pour plus d’actualité sur les baux commerciaux, notamment l’impact du COVID sur les relations entre le bailleur et le preneur, nous recommandons la lecture de notre article Baux commerciaux et Covid

Encombrement des tribunaux et déni de justice

Les juges du fond sont débordés et les tribunaux encombrés : on connaît la musique. Le déni de justice est une abdication trop grave. A partir d’un arrêt récent : Cass. Civ. 1, 24 février 2016 : n° 15-10639

Est-ce une raison pour qu’ils refusent de travailler ?

Mettons-nous à leur place : la tentation est grande. N’empêche : il faut la refouler. L’un des premiers articles du Code civil fulmine le déni de justice dans des termes solennels extrêmement forts : « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Au reste, il s’agit là d’un délit pénal. Voyez l’article 434-7-1 du Code pénal : « le fait, par un magistrat, toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle ou toute autorité administrative, de dénier de rendre la justice après en avoir été requis et de persévérer dans son déni après avertissement ou injonction de ses supérieurs est puni de 7 500 euros d’amende et de l’interdiction de l’exercice des fonctions publiques pour une durée de cinq à vingt ans ».

Evidemment, il est rare qu’un juge refuse positivement d’exercer son office. Mais la faute n’est-elle pas encore plus contestable lorsqu’elle est insidieuse ? De nombreux arrêts récents conduisent à se poser la question.

Les apports de l’arrêt du 24 février 2016

N’en prenons qu’un. Il servira de point de départ à la réflexion. Daté du 24 février dernier, il émane de la première chambre civile de la Cour de cassation. En résumé, l’affaire concernait un franchisé qui sollicitait du juge français la nullité de son contrat de franchise pour absence de cause et dol. En guise de moyen de défense, le franchiseur lui opposait une clause du contrat qui attribuait compétence aux juridictions de Barcelone. Le franchiseur voulait-il gagner du temps ? Préférait-il que le litige soit jugé par un tribunal plus proche de ses intérêts ? On ne sait pas. Toujours est-il qu’il invoquait le bénéfice de cette clause. Celle-ci ne visait pourtant que l’interprétation et/ou l’exécution du contrat. Pas sa validité donc ! Et pourtant la Cour de cassation censure les juges qui avaient considéré qu’une telle clause ne devait pas s’appliquer.

Lisez son principal attendu : « en statuant ainsi, alors que la clause confie en termes très généraux aux tribunaux de Barcelone tout litige découlant de l’interprétation et/ou de l’exécution du contrat, sans distinguer selon l’objet de la demande, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Au delà de la clause attributive de compétence…

On n’en croit pas ses yeux. La clause était expressément limitée aux litiges relatifs à l’interprétation ainsi qu’à l’exécution du contrat ? Peu importe, répond la haute juridiction : elle ne distingue pas selon l’objet de la demande. Sans même insister sur le fait qu’en principe, la Cour de cassation étant juge du droit, n’a pas à se prononcer sur l’interprétation d’une clause, il est tout de même piquant de constater que les plus hauts magistrats de l’ordre judiciaire disent ici d’une clause l’inverse de ce qu’elle dit ! D’où la question : pourquoi ? Aucune raison grammaticale ne peut être sérieusement avancée. Vainement chercherait-on une autre règle technique susceptible de venir au secours d’une telle interprétation. Ne reste donc plus qu’une explication. Elle est d’ordre politique : il fallait donner effet à cette clause dans la mesure où son application expatriait le litige à Barcelone, libérant ainsi le rôle de nos pauvres juridictions françaises.

Cela n’est pas dit bien entendu. Comment avouer ce genre de considérations ? Elle est cependant d’autant plus plausible que la Cour de cassation, toujours elle, manifeste un extrême libéralisme à l’égard des clauses d’arbitrage, trop contente là encore de désengorger les juridictions étatiques. C’est une autre question, dira-t-on. C’est en tout cas le même combat. Il faut lutter pour que les franchisés et autres justiciables aient accès à un tribunal dans des conditions normales et réalistes. Toute solution qui compromet ce droit fondamental contribue à façonner une nouvelle espèce de déni de justice.

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Sus aux clauses d’arbitrage !

Sur le danger des clauses d’arbitrage…

La clause d’arbitrage est celle par laquelle les parties à un contrat décident de confier le règlement de leurs éventuels futurs différends à un tribunal composé de juges privés, désignés par les parties. Elle peut renvoyer au règlement de quelque association ou de quelque chambre de commerce et d’industrie : l’arbitrage est « institutionnel ». Le plus souvent, les parties prévoient cependant elles-mêmes la mise en place et le fonctionnement de cette juridiction spéciale : nomination et pouvoirs des arbitres, procédure à suivre, délais à respecter, possibilité ou non d’un appel. L’arbitrage, alors « ad hoc », est comme à la carte.

En toute hypothèse, les parties se mettent ainsi d’accord pour soustraire leur litige à la compétence des juges étatiques. Cela peut être pour de multiples raisons : gain de temps, compétence des juges, confidentialité. Voilà pour les motifs officiels. Officieusement, il peut toutefois également s’agir pour la partie forte d’imposer une justice qui, en dépit de ses avantages affichés, présente un inconvénient de taille : son prix. Tout dépend, bien sûr, des modalités retenues dans le contrat. Mais il en coûtera au bas mot plusieurs milliers d’euros. Ajoutés aux frais d’avocat, le prix s’avèrera fréquemment dissuasif. De sorte que le franchisé ou le concessionnaire ayant quelque grief à faire valoir y réfléchira à deux fois et, souvent, ne pourra tout bonnement se payer le luxe d’une procédure. Le franchiseur ou le concédant se trouvera ainsi immunisé.

Le laxisme de la jurisprudence

On aurait pu espérer que les tribunaux s’emploient à endiguer ce risque d’abus. Hélas, ils sont généralement trop heureux de se décharger, à bon compte si l’on peut dire. Aussi manifestent-ils une complaisance assez lâche à l’égard de ces clauses. Le code de procédure civile leur donne pourtant des outils. Supposez que le franchisé ou le concessionnaire saisisse le tribunal de commerce en dépit de la clause. Le défendeur, franchiseur ou concédant, soulèvera logiquement une exception d’incompétence au profit du tribunal arbitral. En théorie, le tribunal peut néanmoins balayer cette argutie au motif que la clause est manifestement soit nulle, soit inapplicable. En pratique, il ne le fait que très rarement. Pourquoi ? Les raisons sont avant tout politiques.

Par faveur pour l’arbitrage, la jurisprudence se fait une conception excessivement étroite des clauses manifestement nulles ou inapplicables. La cause de nullité ou d’inapplicabilité doit sauter aux yeux, estiment-ils ! Ainsi lorsque la clause n’a pas été signée par les parties. Ou lorsqu’elle limitait son champ d’application à tel ou tel contentieux dont il n’est pas question au cas particulier.

Les dénis de justice qui en découlent

Cette jurisprudence est proprement choquante. Elle frise le déni de justice (voir notre article ci-contre). Dans certains cas, il est en effet manifeste que la clause d’arbitrage est l’instrument d’une injustice criante. De manière générale, elle représente déjà une atteinte au droit fondamental d’ester en justice. Et pour cause : ce droit, garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, n’est-il pas singulièrement écorné dès lors que l’accès à un juge s’avère payant ? Les tribunaux devraient ainsi contrôler la proportionnalité de cette atteinte par rapport aux avantages attendus de la clause. Or ceux-ci sont bien souvent purement incantatoires.

L’arbitrage est rapide ? Pas du tout ! Le Code de procédure civile connaît certaines règles permettant à un juge étatique de statuer de manière tout aussi efficace. L’arbitrage est secret ? Et alors ? Un franchiseur honnête n’a rien à cacher ! Vainement invoquerait-il la nécessité de protéger la spécificité de son savoir-faire ! Outre qu’une telle spécificité est aujourd’hui fréquemment discutable, elle n’est jamais étalée dans des décisions rendues par des juges étatiques ! Enfin, rien à dire sur la prétendue compétence des juges arbitraux. Certains le sont davantage que des juges étatiques, d’autres moins. En fait d’intelligence, il n’y a lieu de poser aucune présomption.

Au demeurant, plusieurs arguments devraient être de nature à écarter les clauses d’arbitrage ayant sinon pour objet, du moins pour effet d’empêcher une personne d’agir en justice. Deux exemples l’illustreront sans peine.

Premier exemple :

Imaginez celui qui s’est engagé dans les liens d’un contrat de franchise et qui, pour une raison indépendante de sa volonté, ne trouve pas de financement. Ou pas de local. Il a versé un droit d’entrée, parfois substantiel, alors que, concrètement, il n’entrera jamais dans le réseau. La somme versée n’a donc aucune contrepartie. Il doit pouvoir la récupérer. Dira-t-on à cette personne qu’il ne peut s’adresser aux tribunaux étatiques si le contrat stipule une clause d’arbitrage ? En clair, contraindra-t-on cette personne à débourser 10, 20 ou 30 000 euros de frais d’arbitrage afin de récupérer 10, 20 ou 30 000 euros de droit d’entrée indument conservés ?

Cela passe l’entendement ! La clause d’arbitrage, dispose l’article 2061 du Code civil, est valable entre professionnels. Et le franchiseur tiendra donc à peu près ce langage : en signant votre contrat de franchise, vous avez réalisé le premier acte d’entrée dans une vie « professionnelle ». Vous ne pouvez donc prétendre que la clause est inapplicable. Byzantinisme ! Argutie ! Un peu plus de réalisme s’impose : dès lors qu’il n’y a pas eu entrée dans le réseau, le franchisé ressemble davantage à un consommateur floué. Il n’a précisément pas pu s’adonner à l’activité professionnelle convoitée. Inapplication de la clause donc. Et manifeste !

Second exemple :

Prenez cette fois le franchisé exsangue qui, totalement berné par des informations précontractuelles exagérément optimistes ou par les mensonges de son franchiseur, entend obtenir l’annulation de son contrat. Mais par définition, ce franchisé, qui a lourdement investi, ne peut se payer un arbitrage. Laissera-t-on sa cause sans suite ? Lui rétorquera-t-on qu’après tout, il n’avait qu’à pas signé la clause ? Formalisme ! Déloyauté ! La clause d’arbitrage devrait là encore être paralysée. Au nom de la bonne foi, dont l’article 1134 alinéa 3 du Code civil exige le respect lors de l’exécution du contrat. Ou bien par d’autres voies.

Les pistes de réforme

A cet égard, l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations en ouvre peut-être une nouvelle.  Consacrant et élargissant une jurisprudence bien connue en matière de clause limitative de responsabilité (Cass. Com., 29 juin 2010), le futur article 1170 du Code civil disposera en effet, à compter du 1er octobre 2016, que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ». Or cet article a vocation à s’appliquer à la clause d’arbitrage. Après tout, la clause d’arbitrage prive ici de leur substance toutes les obligations essentielles du franchiseur. De fait, celui-ci se trouve comme dispensé d’avoir à répondre de ses manquements ! La composante la plus essentielle de toute obligation réside d’ailleurs dans la faculté d’en obtenir la sanction.

Peu importent les moyens au fond : les juges, lorsqu’ils prennent conscience d’une injustice, trouvent toujours de quoi habiller leurs décisions. Qu’ils en prennent conscience donc !

 

Attention aux clauses de médiation préalable !

Attention aux clauses de médiation préalable : à propos de Cass. ch. mixte, 12 décembre 2014, Pourvoi n° 13-19.684.

La justice négociée a le vent en poupe.

La justice négociée (clauses de médiation, de conciliation etc.) est censée assurer une justice apaisée et contribuer à désengorger les tribunaux. Les contrats de distribution stipulent ainsi de plus en plus souvent une clause instituant une procédure, obligatoire et préalable à la saisine du juge, favorisant une solution amiable du litige. Clause de médiation, clause de conciliation, clause de recours à un expert : quelles que soient les modalités, il s’agit toujours d’imposer aux parties de négocier avant de ferrailler. Les bons sentiments ne font toutefois pas toujours les bonnes clauses…

De fait, s’il est évident que l’une des parties n’entend pas négocier, à quoi bon le lui imposer ? Les parties se rapprocheront de manière purement formelle. Il n’y aura qu’un simulacre de négociation. La Cour de cassation n’en impose pas moins le respect scrupuleux de ce genre de clauses. De manière parfois aussi excessive qu’irréaliste. Rendu le 12 décembre dernier, cet arrêt en témoigne.

En l’espèce, une partie avait violé la clause de conciliation. Elle avait saisi le juge judiciaire d’une action en responsabilité sans avoir préalablement mis en œuvre la clause stipulée au contrat. Sans doute l’avait-elle mise en œuvre. Mais après l’introduction de l’instance. Trop tard donc ! La Cour d’appel de Montpellier avait ainsi déclaré son action irrecevable. Et la Cour de cassation confirme cet arrêt, décidant de manière très générale que la fin de non-recevoir tirée de la méconnaissance de ce type de clauses n’est pas susceptible d’être régularisée par leur application en cours d’instance.

Critique de l’arrêt rendu par la Cour de Cassation

La solution est très contestable. Certes, la clause était obligatoire. Ne portant qu’une atteinte temporaire au droit fondamental d’ester en justice, celle-ci est en effet parfaitement licite (Cass. ch. mixte, 14 fév. 2003, n° 00-19.423 et n° 00-19.424 : Bull. ch. mixte, n° 1). Il n’est pas moins acquis depuis 2003 que la sanction de la violation d’une telle clause réside dans une fin de non-recevoir (Cass. ch. mixte, 14 fév. 2003, préc.).

Or l’article 126, al. 1er, du Code de procédure civile prévoit bien la possibilité d’une régularisation dans les termes suivants : « dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d’être régularisée, l’irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ». Et quel est l’esprit d’une clause de médiation ? Il s’agit simplement de prévoir une tentative de règlement amiable avant qu’un juge statue sur leur litige. Peu importe que cette clause soit mise en œuvre avant ou après l’introduction de l’instance. Il reste en effet possible de revenir à une situation conforme à la règle tant que le juge n’a pas statué.

D’aucuns objecteront que le climat délétère qu’implique l’introduction d’une instance compromet les chances d’une solution amiable. Les parties savent toutefois fort bien qu’à défaut de s’entendre, le juge aura toujours le dernier mot, quelle que soit la date de sa saisine. Au demeurant, il n’est pas certain que l’introduction d’une instance compromette une négociation. Elle peut tout au contraire la favoriser. En pratique, les parties peuvent être d’autant plus enclines à transiger que la menace d’une décision judiciaire se profile de manière imminente.

Le contexte

Dans ces conditions, on comprend bien mieux la solution qu’avait adoptée la deuxième chambre civile et la chambre commerciale de la Cour de cassation dans deux arrêts rendus respectivement les 16 décembre 2010 et 3 mai 2011. Où la Haute juridiction décidait que le défaut de mise en œuvre d’une clause d’un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui peut être régularisée en cours d’instance (Cass. civ. 2, 16 déc. 2010, n° 09-71.775 : Bull. civ. II, n° 212 ; JCP 2011, n° 22, p. 666, n° 12, obs. T. Clay ; RTD Civ. 2011, p. 170, note R. Perrot ; Dr. des contrats, L’essentiel, 1er fév. 2011, n° 2, p. 6, obs. G. Guerlin ; RDC 2011, p. 916, obs. C. Pelletier.- Cass. com., 3 mai 2011, n° 10-12.187 : RDC 2012, p. 884, obs. C. Pelletier).

De ce point de vue, l’arrêt du 12 décembre est un changement de cap jurisprudentiel que rien ne justifie. Quelles sont en effet les conséquences de la solution qui en résulte ? La partie dont l’action est déclarée irrecevable souhaitera naturellement introduire une nouvelle action. Devra-t-elle pour autant, au nom de la clause, tenter une nouvelle négociation ? La tentative serait aussi vaine que dilatoire. C’est d’ailleurs le paradoxe auquel aboutit l’arrêt commenté : à vouloir assurer l’efficacité des clauses de médiation censées court-circuiter le recours au juge, la solution tend à encombrer ce dernier.

Cet arrêt s’inscrit dans une tendance plus générale consistant à favoriser les modes alternatifs de règlement des litiges. Sur ce point vous pouvez consulter nos articles sur :

 

Clause de non-concurrence annulée

La clause de non-concurrence doit être proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur.

Dans l’arrêt de la Cour d’Appel de Versailles du 24 juin 2014, les juges rappellent les conditions de validité des clauses de non-concurrence.

Les faits soumis à la Cour d’Appel de Versailles

Dans l’affaire soumise à la Cour, un ancien franchisé UCAR avait poursuivi son activité après l’expiration du contrat. Or le contrat prévoyait que le franchisé ne pourrait pas exercer d’activité concurrente pendant une durée d’un an après l’expiration du contrat. Cette clause s’appliquait non seulement au local exploité par le franchisé, mais aussi sur tout le département et les département limitrophes.

La décision de la Cour d’Appel de Versailles

La Cour d’Appel de Versailles a estimé qu’une telle clause de non-concurrence était excessive au regard de la zone géographique concernée.

« Elle couvre une zone géographique particulièrement étendue (…). Que cette restriction à la liberté de commerce (…) n’est pas proportionnée aux intérêts légitimes de la société UCAR. (…) Qu’il résulte de l’ensemble de ces éléments que la clause de non-concurrence est nulle et de nul effet ». 

Il est en outre intéressant de souligner que la clause de non-concurrence n’est pas ramenée à de plus justes proportions. Elle est simplement annulée. Il s’agit à présent d’une jurisprudence bien établie. En effet, la clause de non-concurrence excessive est systématiquement annulée et ne produit aucun effet. (sur ce point, voir notre article ci-contre). Le rédacteur du contrat doit donc être particulièrement vigilant. Si la clause a une portée trop large, elle sera annulée. De même, s’il n’est pas démontrée qu’elle est proportionnelle à la protection des intérêts du franchiseur.

Les conditions de validité des clauses restreignant la liberté d’entreprendre du franchisé après l’expiration du contrat sont définies depuis la loi Macron à l’article L 341-2 du Code de Commerce (sur les impacts de la loi Macron sur les réseaux de franchise, voir notre article ci-contre).