Le franchiseur est-il responsable du fait de son franchisé ?

Le principe : franchisé est franchiseur sont des commerçants juridiquement indépendants.

La franchise relie deux commerçants, franchiseur et franchisé, juridiquement indépendants.

De sorte que chacun est censé répondre de ses fautes, point. Au reste, la plupart des contrats stipulent expressément qu’en aucun cas les tiers ne pourront rechercher la responsabilité du franchisé du fait de ses errements. C’est toutefois un peu court.

D’abord, il est évident qu’en sa qualité de tête de réseau, un franchiseur est tenu d’en assurer la discipline. Que l’un des franchisés vienne à défaillir, l’image de tout le réseau en est affectée. Le franchiseur qui n’y mettrait pas bon ordre engagerait ainsi nécessairement sa responsabilité envers les autres franchisés.

Ensuite, même les tiers peuvent être tentés de rechercher la responsabilité du franchiseur.

Tel sera le cas, par exemple, si la franchise distribue des produits qui s’avèrent défectueux. Les articles 1386-1 et suivants du code civil ne peuvent être contournés par le franchiseur qui, s’il distribuait les dits produits aux franchisés pour que ceux-ci les revendent, peut naturellement être inquiété.

La responsabilité des commettants du fait de leurs préposés dans l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile

Mais l’avant-projet de réforme de la responsabilité civile ouvre de plus larges perspectives encore. Il reformule en effet le texte applicable à la responsabilité des commettants du fait de leurs préposés dans des conditions telles que son champ d’application en ressort considérablement élargi. A l’heure actuelle, la notion de commettant est principalement associée à celle de patron, d’employeur. Avec cette idée simple que l’employeur répond des fautes de ses salariés dès lors que celles-ci ne participent pas d’un abus de fonction. Demain, si l’avant-projet de loi passe en l’état, cette notion sera cependant bien plus général. Qu’il suffise de lire l’article 1249 du code civil dans sa version envisagée :

« Le commettant est responsable de plein droit des dommages causés par son préposé. Est commettant celui qui a le pouvoir de donner des ordres ou des instructions en relation avec l’accomplissement des fonctions du préposé.

En cas de transfert du lien de préposition, cette responsabilité pèse sur le bénéficiaire du transfert ».

En voilà une définition ! Manifestement, elle correspond à la relation qu’entretiennent franchiseur et franchisés. Celui-là ne donne t-il pas à ceux-ci des « instructions en relation avec l’accomplissement » de leur fonction ?

Une responsabilité fondée sur un lien de dépendance économique

L’idée, au demeurant, n’est pas totalement nouvelle. Dès 2005, l’avant-projet de réforme du droit des obligations rédigé sous les auspices de Pierre Catala s’attaquait à cette question. L’avant projet proposait de consacrer expressément la responsabilité des franchiseurs du fait des franchisés. Cette responsabilité était justifiée par le lien de dépendance économique qui les relie. C’était l’article 1360 de ce corpus, dont le texte demeure fort intéressant :

« En l’absence de lien de préposition, celui qui encadre ou organise l’activité professionnelle d’une autre personne et en tire un avantage économique est responsable des dommages causés par celle-ci dans l’exercice de cette activité (…). De même, est responsable celui qui contrôle l’activité économique ou patrimoniale d’un professionnel en situation de dépendance, bien qu’agissant pour son propre compte, lorsque la victime établit que le fait dommageable est en relation avec l’exercice du contrôle. Il en est ainsi notamment des sociétés mères pour les dommages causés par leurs filiales ou des concédants pour les dommages causés par leurs concessionnaires ».

Peut-être quelque fédération, association ou autre groupe de pression arrachera t-elle au gouvernement un nouveau texte qui atténue le risque que représente cet article 1249…

Il n’en contient pas moins une idée très juste : dès lors qu’un franchiseur contrôle étroitement les conditions d’exercice de l’activité de ses franchisés, il encourt une certaine responsabilité. Là où est le pouvoir, se trouve la responsabilité : l’adage est connu.

La responsabilité du franchiseur du fait de son franchisé

En toute hypothèse, la responsabilité du franchiseur du « fait » de ses franchisés ne se conçoit pas seulement pour faute. Imaginez un franchisé, exploitant son activité sous forme sociétaire, dont les affaires tournent mal. Sa chute précipite nécessairement la ruine de son dirigeant personne physique. Elle cause aussi des difficultés aux cocontractants de ce franchisé. Toutes ces victimes par ricochet ne peuvent-elles rechercher la responsabilité du franchiseur ? Imaginons par exemple que cet échec soit dû à un mauvais concept, de mauvais conseils, une mauvaise assistance ? Cela paraît normal. Dans toutes ces hypothèses, l’échec, « le fait » du franchisé n’est que la conséquence, voire la manifestation de la « faute » personnelle du franchiseur.

Certes, les franchiseurs aiment à jouer sur le registre de la responsabilité en rappelant que la franchise n’est pas l’assistanat. Soit. Mais qu’ils prennent également leur responsabilité et assument jusqu’au bout la logique de ce discours. Les franchisés ne doivent pas être des assistés, c’est entendu. Mais pas plus que les franchiseurs ne doivent être des rentiers.

 

Loi Doubin : une justice à deux vitesses ?

La loi Doubin est censée être la même pour tout le monde (Trib. com. Paris, 5e chambre, 22 mars 2016).

Sans doute chaque affaire est-elle particulière. Sans doute aussi les juges ne doivent pas statuer par voie de disposition générale (C. civ., art. 5). Reste que la loi est censée être la même pour tout le monde. L’application que les juges font de la loi Doubin ne répond pas toujours à cette exigence.

En droit de la distribution comme ailleurs. Or il faut bien l’avouer : la plupart des décisions rendues ces dernières années au sujet de l’information précontractuelle qu’un franchiseur est tenu de remettre aux candidats à l’intégration de son réseau témoignent d’un éclatement brouillon qui apparente chaque procès à une espèce de loterie.

La réduction progressive de l’obligation d’information du franchiseur

A s’en tenir aux décisions les plus récentes, la Cour de cassation s’est ainsi arrogée le droit de distinguer là où la loi ne distingue pas. D’une salve d’arrêts rendus en janvier 2016, il résulte en effet clairement que le franchiseur est dispensé de remettre les informations prévues par les articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce, dès lors que le franchisé était déjà dans les affaires lors de la conclusion du contrat de franchise. Comme si ces professionnels avertis n’avaient guère besoin de tous les éléments que la loi Doubin tient pourtant comme indispensables à l’émission d’un consentement éclairé. De son côté, la cour d’appel de Paris a considéré qu’il importait peu que le franchiseur ne révèle pas au candidat qu’un précédent franchisé avait échoué dans la zone même qui faisait l’objet du contrat litigieux (CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 7 oct. 2015).

Heureusement, certains juges du fond s’avèrent plus réalistes et plus scrupuleux dans l’application de la loi Doubin. Ainsi le tribunal de commerce de Paris, dans ce jugement du 22 mars 2016, qui rappellera utilement aux juridictions dites supérieures les principes en matière d’information précontractuelle.

L’absence de remise du DIP entraîne la nullité du contrat

Au cas particulier, le tribunal prononce en effet l’annulation d’un contrat de franchise au motif que le franchiseur n’avait remis aucun document d’information précontractuel à son franchisé en violation de la loi Doubin. Vainement soutenait-il qu’un avenant faisait état de certaines des informations requises. Par définition, un avenant suppose en effet qu’un contrat ait été conclu. L’information précontractuelle, elle, suppose qu’aucun contrat ne l’a été ! Au demeurant, cet avenant ne fournissait pas l’intégralité des informations exigées par la loi. Pas davantage n’attirait-il l’attention du candidat sur les multiples échecs, liquidations judiciaires et autres, essuyés par de précédents franchisés. Manœuvre dolosive donc. Et le tribunal y insiste : en toute hypothèse, le DIP est « obligatoire au regard de la loi ». Merci ! Enfin une juridiction qui accepte de remplir l’office que lui assignait Montesquieu, à savoir tout bonnement appliquer la loi.

Peut-être faudrait-il reprendre à nouveaux frais la question de l’information précontractuelle du candidat à l’intégration d’un réseau de distribution. Bon nombre d’améliorations mériteraient d’être faites. Ainsi le candidat totalement profane, non averti, justifierait davantage de sollicitude. Le franchiseur pourrait notamment être tenu de lui remettre des comptes prévisionnels. En toute hypothèse, quel que soit le profil du candidat donc, la liste des informations que l’article R. 330-1 du Code de commerce égrène devrait aussi être étoffée. En toute transparence, le franchiseur devrait être tenu de donner les chiffres de ses unités pilote et des franchisés exploitant leur activité dans des conditions similaires à celles projetées par le candidat. De même devrait-il révéler toutes les cessations de contrat ayant précédé la conclusion du contrat envisagé, et pas seulement celles ayant eu lieu dans l’année. Pourquoi pas encore lui imposer de révéler les marges qu’il touche des fournisseurs référencés ?

Mais en attendant, que les tribunaux appliquent au moins la loi Doubin telle qu’elle est, non telle qu’il voudrait qu’elle fût !

L’erreur sur la rentabilité justifie la nullité d’un contrat de franchise !

La jurisprudence prononce la nullité d’un contrat de franchise n’ayant été conclu que sur la base de prévisionnels exagérément optimistes.

Nullité d’un contrat de franchise pour vice du consentement: JUGEMENT TC MEAUX 08 03 16

Rappel sur la nullité du contrat de franchise sur le fondement du dol en cas de prévisionnels exagérément optimisites

De longue date, la jurisprudence prononce la nullité d’un contrat de franchise n’ayant été conclu que sur la base de prévisionnels exagérément optimistes remis aux candidats à la franchise pour emporter leur consentement (V. encore récemment CA Paris, 10 sept. 2014). La Cour d’appel de Montpellier le rappelle fort bien dans un arrêt rendu le 21 octobre 2014 : si la loi ne met pas à la charge du franchiseur l’obligation de fournir une étude du marché local au candidat franchisé, auquel il incombe de s’informer sur les potentialités économiques du fonds, il est de principe que lorsque le franchiseur donne une telle information et communique des comptes prévisionnels laissant entrevoir la perspective d’un chiffre d’affaires, il est tenu de se livrer à une étude sérieuse et réaliste du marché local et de justifier les chiffres annoncés à partir d’éléments objectifs tirés de cette étude.

La jurisprudence récente

Récemment, la Cour de cassation a d’ailleurs fermement précisé qu’en cas d’écart substantiel entre les prévisionnels et les chiffres réalisés, le franchisé était bien fondé à demander l’annulation du contrat de franchise pour erreur sur la rentabilité de l’activité entreprise (Cass. com., 4 oct. 2011). Cette jurisprudence a été maintes fois confirmée depuis lors par la haute juridiction, les perspectives de rentabilité représentant une donnée déterminante d’un contrat de franchise ou plus généralement de distribution (Cass. Com., 31 janv. 2012.- Cass Com., 12 juin 2012.- Cass Com., 25 juin 2013.- Cass Com., 17 mars 2015).

De nombreux défenseurs de franchiseurs se sont offusqués d’une telle solution. Une erreur sur la rentabilité ? Mais le concept serait trop flou ! Il y aurait là une atteinte intolérable à la sécurité juridique !

Les juges du fond ne cèdent pourtant pas à ce vain catastrophisme. A preuve, cette décision rendue le 8 mars dernier par le Tribunal de commerce de Meaux. Ce jugement est intéressant : il rappelle bien la manière dont une telle erreur peut être caractérisée et partant, sanctionnée.

L’apport de la décision du Tribunal de Commerce de Meaux

Les faits de l’espèce

En l’espèce, le franchiseur de chocolats DE NEUVILLE avait remis au candidat, par l’intermédiaire d’une autre société, un compte prévisionnel stipulant des chiffres respectivement de 240 000 euros pour l’année 2011/2012 ; de 256 800 euros pour l’année 2012/2013 et de 274 776 euros pour l’année 2013/2014. Il indiquait au surplus que la moyenne réalisée par les magasins du réseau tournait autour de 220 000 euros annuel.

Cependant, il était établi qu’à l’époque, seuls 20 % des franchisés atteignaient ces prévisionnels. Et puis les résultats de l’exploitation du franchisé ayant conclu le contrat sur la foi de ces prévisionnels s’étaient très rapidement révélés inférieurs aux dites prévisions. Il enregistrait environ 60 % de celles-ci. Par ailleurs, les charges prévisionnelles avaient été sous-évaluées. C’était plus qu’il n’en fallait pour considérer que l’information transmise par le franchiseur manquait de sérieux. Etant précisé que le franchiseur n’avait pas non plus renseigné son interlocuteur sur l’état réel de la concurrence. Annulation du contrat de franchise donc.

La position du tribunal de Meaux

Le jugement insiste au surplus, et la circonstance vaut d’être notée, sur l’expérience du franchiseur. Il n’était pas un profane ; sa notoriété était acquise. De telle sorte que le candidat à la franchise pouvait lui faire confiance. En réalité, n’est-ce pas toujours le cas ? Par définition, le franchiseur entend réitérer une réussite et un savoir-faire. Tel est l’objet du contrat. Que le franchisé lui fasse confiance, c’est également une donnée essentielle de ce partenariat.

Enfin, le tribunal, dans un jugement décidément fort bien motivé, rappelle l’essence même de la franchise : si le franchisé paie un droit d’entrée élevé, verse des redevances, et « s’enferme dans des contraintes juridiques », « c’est avant tout parce qu’il attend du franchiseur une rentabilité lui permettant de couvrir a minima ses charges d’exploitation et même supérieure à celle qu’il obtiendrait en exploitant son commerce seul, sans l’aide d’un franchiseur professionnel connu et reconnu en la matière ».

Quelle belle définition de la franchise ! Elle insiste moins sur le savoir-faire, dont on sait qu’il est aujourd’hui souvent incantatoire, que sur la rentabilité attendue d’un contrat de franchise. Et de fait, voilà l’économie du contrat de franchise. Le franchisé s’engage pour faire des affaires. Les juges ne doivent pas l’oublier. Et de ce point de vue, le jugement rendu par le tribunal de commerce de Meaux est une magnifique leçon de droit et d’économie.

Pas de demi-mesure pour les clauses de non-concurrence !

A propos de Cass. Com., 30 mars 2016 : n° 14-23.261

Dit comme ça, la solution paraît évidente. Dès lors qu’une clause est nulle, personne ne peut raisonnablement en demander l’application.

Et pourtant, il est des évidences dont on se félicite que la Cour de cassation les rappelle fermement. Ainsi la décision qu’elle a rendue le 30 mars 2016 ne doit-elle pas passer inaperçue.

Les faits soumis à la Cour

Le litige était très classique et portait sur le respect d’une clause de non-concurrence post-contractuelle par un franchisé.  après rupture de son contrat, un franchisé du secteur de la location automobile était inquiété par son franchiseur qui lui reprochait de poursuivre son activité.

Violation de la clause de non-concurrence, arguait-il ! Problème : la clause était manifestement excessive : le franchiseur se prévalait certes d’un savoir-faire à protéger, d’une atteinte à l’identité et à la réputation de son réseau ainsi que d’un risque de détournement de clientèle… Arguments aussi rituels qu’incantatoires ! La clause interdisait à l’ancien franchisé d’exploiter son activité économique dans six départements. La cour d’appel en avait déduit son caractère disproportionné et l’avait donc tout bonnement annulée.

Pourvoi du franchiseur. Sa thèse était assez originale. Le franchiseur reconnaissant que la clause était illicite au regard de la jurisprudence antérieure (insuffisante limitation dans le temps, dans l’espace etc.). La clause était donc susceptible de porter une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce du franchisé. Pourtant, soutenait le franchiseur, la clause devrait être appliquée malgré tout lorsque, dans la mesure de sa licéité, il est certain que son débiteur l’a violée. Ainsi en est-il si le franchisé a poursuivi la même activité à partir du même local.

La sanction de la nullité de la clause

Or en l’espèce, poursuivait-il, le franchisé s’était rétabli dans les locaux mêmes où il exerçait sa précédente activité.

Dès lors, en déboutant le franchiseur, la Cour d’Appel n’aurait pas légalement justifié sa décision. Ainsi le franchiseur estimait que son action en responsabilité était justifiée puisque le franchisé avait poursuivi la même activité dans le même local.

L’argument est néanmoins balayé. Et il est vrai qu’à bien y réfléchir, sa formulation était assez paradoxale, illogique : comment les juges pouvaient-ils appliquer une clause tenue pour illicite ? N’était-ce pas leur demander l’impossible ?

Les conséquences de l’illicéité d’une clause de non-concurrence

Une solution rigoureuse

Dès lors qu’un juge est appelé à se prononcer sur la validité d’une clause, l’alternative semble bien fermée : ou bien la clause est valable, ou bien elle est nulle. Dans le premier cas, il faut l’appliquer ; dans le second, la supprimer.

Aussi la Cour de cassation rejette-t-elle fort logiquement ce pourvoi : « ayant retenu que la clause de non-concurrence était illicite en raison de son caractère disproportionné, la cour d’appel n’était pas tenue d’effectuer la recherche invoquée à la première branche ».

La réponse est claire. Elle est en outre juste. Posez la solution inverse, quelles seraient les conséquences ? Cela n’est pas difficile à deviner : les franchiseurs n’auraient pas hésité à stipuler des clauses de non-concurrence particulièrement étendues et dissuasives, en se disant qu’après tout, il serait toujours temps de plaider que le franchisé l’a violée dans la mesure où elle aurait été déclarée valable.

Une rigueur justifiée

Certains diront peut-être qu’une clause de non-concurrence excessive pourrait être réduite. La clause était stipulée pour deux ans ? Ramenons-la à une année, voire six mois. Mais quel serait le fondement d’un tel pouvoir de réfaction reconnu au juge ? On peinerait à le trouver. Il serait d’ailleurs piquant de constater que ceux qui promeuvent la validité des clauses de non-concurrence au nom de la liberté contractuelle en seraient ainsi condamnés à en appeler au juge pour parfaire leur accord…

Si toutes les clauses excessives pouvaient être taillées par le juge à mesure des besoins prétendus d’un franchiseur, ces clauses de non-concurrence seraient toujours valables.  Le franchiseur ne prendrait donc aucun risque en rédigeant des clauses à large portée. Il suffirait de soutenir le cas échéant que son champ d’application peut être réduit.

De ce point de vue, la solution de la Cour de cassation suscite la pleine approbation.

L’expérience du franchisé ne dispense pas le franchiseur de son obligation d’information.

A propos de Cass. Com., 5 janvier 2016 : n° 14-15.708 et n° 14-15.706

La franchise attire toutes sortes de profils.

Certains candidats n’ont pas la moindre expérience.

Qu’ils soient jeunes ou qu’ils fussent salariés, peu importe : ceux-là justifient une protection particulière. Le franchiseur doit respecter scrupuleusement son obligation d’information, notamment concernant les tenants et aboutissants de l’intégration dans le réseau. Mais certains candidats peuvent être rompus aux affaires. Faut-il alors alléger l’obligation de transparence que la loi met à la charge du franchiseur ? Certains juges sont parfois tentés d’en décider ainsi. Une justice à deux vitesses en somme. La loi, toutefois, ne distingue pas selon la qualité de celui qui envisage d’intégrer tel ou tel réseau. Dans tous les cas, le franchiseur doit fournir un document dont les mentions sont précisément définis aux articles L. 330-3 et R. 330-1 du Code de commerce. C’est ce que rappelle grosso modo la Cour de cassation dans deux arrêts du 5 janvier dernier.

Les faits soumis à la Cour dans les arrêts du 5 janvier 2016

Au cas particulier, un professionnel de l’assurance avait décidé d’intégrer un nouveau réseau de franchise. Ancien agent commercial, ancien courtier, il était aguerri. Etait-ce pour cette raison que le franchiseur n’avait pas jugé bon de lui fournir un document d’information précontractuelle complet ? Difficile de savoir… Mais le fait était constant : ce document, lacunaire, était peu détaillé et reposait sur des données anciennes qui ne donnaient pas les perspectives de développement de l’activité entreprise. Peu importe, décidaient les magistrats de la cour d’appel de Paris : dès lors que le candidat était un véritable professionnel, il n’avait pas besoin d’une telle information. La décision confirme, soit dit au passage, l’extrême libéralisme, d’aucuns pourraient même évoquer un réel laxisme, de cette juridiction, désormais ouvertement acquise à la cause des franchiseurs, aussi malhonnêtes ou négligents soient-ils. Fort heureusement, la décision est néanmoins censurée :

 

« En se déterminant ainsi, sans préciser en quoi l’expérience du franchisé, acquise dans le seul secteur de l’assurance, était suffisante pour lui permettre d’apprécier l’état du marché local d’un concept novateur alliant crédit et assurance, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

 Analyse de la position de la Cour de cassation

Cette cassation est bienvenue. Encore une fois, la loi ne distingue nullement selon que le candidat à la franchise était ou non averti : l’obligation de transparence du franchiseur doit être respectée en toute hypothèse. Cela étant, on regrettera la motivation très circonstanciée de l’arrêt rendu par la haute juridiction. Celle-ci semble en effet suggérer que l’expérience du franchisé, si elle avait porté non seulement sur le domaine de l’assurance, mais encore sur celui du crédit, aurait permis d’établir la connaissance suffisante de ce franchisé et partant, de dispenser le franchiseur de son obligation de transparence. Un tel raisonnement n’est pourtant pas admissible.

La portée de ces arrêts

Il faut se garder des généralisations hâtives : le fait qu’une personne ait acquis une expérience professionnelle dans tel ou tel secteur ne signifie pas qu’il n’ait pas besoin de l’information précontractuelle prévue par la loi ! Il peut d’abord ne pas connaître le secteur géographique. Auquel cas la remise d’un état du marché local s’avère tout aussi déterminante que si ce candidat n’y connaissait rien. Par hypothèse, ce dernier ignore ensuite les potentialités du concept dont s’enorgueillit le franchiseur. Les perspectives de rentabilité doivent ainsi logiquement être étudiées avec soin par le franchiseur, et communiquées à tous les impétrants.

On savait déjà que la loi Doubin de 1989, dont l’article L. 330-3 du Code de commerce est la transposition, faisait l’objet d’une interprétation stricte de la part des tribunaux. La formule des franchiseurs est rabâchée jusqu’à satiété : « toute la loi Doubin, mais rien que la loi Doubin ». Une formule qui justifie, selon certains, que le franchiseur ne soit pas tenu de remettre aux candidats des chiffres prévisionnels.

Mais il ne faudrait pas aller plus loin ! Il ne faudrait pas que cette approche restrictive s’abîme dans une lecture appauvrissante ! A lire certaines décisions, on a parfois l’impression d’un autre mot d’ordre : « rien que la loi Doubin, et moins que la loi Doubin » ! La Cour de cassation doit veiller à ce que la loi s’applique en tous ses termes : c’est sa fonction.

Financement d’une franchise : prudence !

Voici un arrêt dont l’importance pratique ne passera pas inaperçue. Bien que la Cour de cassation n’ait pas jugé utile de le publier, il mérite assurément d’être connu des franchisés.

Rappel des faits

L’histoire était fort simple : afin de financer leur affiliation à un réseau de franchises, une société avait contracté un prêt auprès d’une banque. Et ses dirigeants de se porter caution. Scenario banal s’il en fut… Les contrats de franchise devaient toutefois être annulés. Restait alors la question du prêt. Devait-il ou non être annulé par voie de conséquence ? Le franchisé devait-il poursuivre le paiement des mensualités ? Non, selon lui : l’annulation du contrat de franchise justifiait nécessairement celle du contrat de prêt. Les deux contrats formaient un tout indivisible. L’argument est toutefois rejeté par la Cour de cassation dans cet arrêt du 14 décembre 2010 :

« Attendu qu’après avoir relevé que la partie qui invoque l’indissociabilité de deux contrats doit démontrer l’existence d’une indivisibilité entre les conventions, et que le fait que celles-ci participent d’une même opération économique ne suffit pas à lui seul à caractériser l’indivisibilité des contrats, l’arrêt constate dans l’exercice de son pouvoir souverain que les contrats de franchise et de prêt n’ont pas été conclus entre les mêmes parties, que les contrats de prêt ne comportent aucune référence aux contrats de franchise, de même que ces derniers ne contiennent aucune mention relative à des demandes de prêt, ni aucune condition suspensive d’obtention de prêts, que chacune des conventions comporte des obligations distinctes pouvant être exécutées indépendamment les unes des autres, enfin qu’aucun élément ne permet de constater que les parties ont voulu lier le sort des contrats de prêt à celui des contrats de franchise ; qu’en l’état de ces appréciations et constatations, la cour d’appel a légalement justifié sa décision ».

La portée de l’arrêt

En somme, le contrat de prêt qui servait à l’exécution du contrat de franchise perdurera malgré la disparition de celui-ci. La solution peut étonner : quelle logique économique la sous-tend ? D’un point de vue juridique, elle se défend néanmoins : le banquier doit-il pâtir de l’annulation d’un contrat auquel il est étranger ? Par où le franchisé est invité à solliciter, dans le cadre de son action en nullité du contrat de franchise, l’indemnisation du préjudice résultant pour lui de la continuation d’un prêt qui se trouve privé pour lui de toute signification économique.

Mais l’apport de cet arrêt va plus loin. Car le franchisé et la caution reprochaient également à la banque d’avoir manqué à son devoir de mise en garde lors du financement de l’opération. C’est un reproche classique depuis que la Cour de cassation, en 2007, a mis à la charge des banquiers cette nouvelle obligation au profit des emprunteurs non avertis. L’arrêt du 14 décembre rappelle toutefois qu’il appartient au franchisé d’établir le risque d’endettement que présentait l’opération lors de sa conclusion. S’il incombe au banquier de prouver qu’il a bien exécuté son obligation, encore faut-il en effet que celle-ci existe. Lorsque l’opération ne présente pas un véritable risque, le franchisé ne peut reprocher à un autre de s’être laissé embarquer dans la Galère. Cela ne veut pas dire qu’en l’espèce, le risque n’existait pas. Mais le franchisé ne l’avait pas suffisamment caractérisé pour les juges du fond. Prudence donc : lors de la conclusion du contrat, certes, mais aussi lors de la confection de son dossier de plaidoirie.

Le franchiseur doit affecter les redevances publicitaires à la publicité

Chiffre et Droit : Le franchiseur doit affecter les redevances publicitaires à la publicité !

Note sous CA Versailles, 29 septembre 2015

 

L’obligation de transparence qui pèse sur tout franchiseur ne se borne pas à la période précontractuelle. Sans doute l’article L. 330-3 du Code de commerce, issu de la fameuse loi Doubin de 1989, cristallise-t-il une bonne part du contentieux. Sans relâche, il convient de veiller à ce que la tête d’un réseau fournisse l’ensemble des informations de nature à éclairer le consentement de celui qui s’apprête à intégrer ledit réseau. Mais cela ne suffit pas. L’article L. 330-3 n’épuise pas toutes les difficultés. Et la vigilance s’impose aussi lors tout au long de l’exécution du contrat. A preuve, cet arrêt rendu le 29 septembre dernier par la Cour d’appel de Versailles.

Le litige opposait près de deux cents franchisés du secteur de l’hôtellerie à leur franchiseur. Ce qui montre, soit dit en passant, que l’action de groupe n’a besoin d’aucun texte spécial et repose uniquement sur la cohésion et le dynamisme des membres d’un réseau. Quoiqu’il en soit, ces franchisés s’étaient réunis afin de solliciter de leur cocontractant commun, le franchiseur donc, qu’il respecte les stipulations du contrat de franchise s’agissant de la redevance publicitaire. On le sait : la plupart des contrats mettent à la charge des franchisés non seulement une redevance de franchise, mais aussi une redevance au titre des actions publicitaires et marketing dont la conception et la mise en œuvre relèvent du pouvoir du franchiseur. Au cas particulier, la clause était passablement ambiguë. La question était notamment celle de savoir si les sommes prélevées au titre de la redevance publicitaire pouvaient servir à financer les salariés du franchiseur commis aux actions publicitaires. Passons rapidement sur ce dernier point, résolu en faveur des franchisés. La clause recelait en effet une ambiguïté en ce que les frais évoqués au titre de la redevance publicitaire devaient avoir trait à la mise en place d’actions publicitaires tandis que les salaires des employés permanents du service marketing représentent des « frais relativement fixes et non liés à des « actions spécifiques », comme le rappellent fort justement les magistrats versaillais. Au demeurant, pendant plus de dix ans, le franchiseur n’avait guère assimilé les salaires litigieux à des frais ayant trait à la mise en place d’actions publicitaires. S’il s’était ensuite ravisé, un tel changement de stratégie ne pouvait évidemment que le desservir. Là n’est toutefois pas l’essentiel de cette décision.

L’essentiel tient à l’obligation qui est faite au franchiseur d’affecter les sommes perçues au titre de la publicité à des actions publicitaires. Fallait-il une décision pour rappeler cette lapalissade ? Eh bien oui. Etrangement, le franchiseur soutenait qu’il n’avait aucun compte à rendre sur les sommes perçues. Qu’il fît une marge là-dessus, c’était la loi du commerce. Tel était à peu près son langage. La Cour d’appel de Versailles y met toutefois bon ordre.

Non sans un certain aplomb, le franchiseur soutenait que les sommes collectées entraient dans son budget et perdaient juridiquement toute individualisation au sein de son chiffre d’affaires. Autant valait affirmer qu’il facturait des redevances comme il percevait une rente ! Si tel est souvent le cas en fait, cela ne saurait pourtant être avalisé en droit. C’est ainsi légitimement que la Cour d’appel impose une obligation de reporter un éventuel solde du budget marketing d’une année sur l’autre. Il faut ici reprendre in extenso le principal considérant de cet arrêt :

« Considérant que l’article 5.3 qui concerne les contributions aux actions publicitaires et promotionnelles, stipule que Le Franchisé paiera au Franchiseur une redevance annuelle égale à 1 % du chiffre d’affaires hors taxes total de l’hôtel à compter de la date d’ouverture ou de mise sous enseigne de l’Etablissement, au titre d’une participation devant être utilisée pour les frais liés aux actions de publicité de publicité, promotion des ventes et marketing de façon générale conformément aux dispositions de l’article 2.6.1 du présent Contrat ; que l’expression « devant être utilisée pour les frais liés aux actions de publicité, promotion des ventes marketing de façon générale » est claire quant à l’affectation des sommes ainsi prélevées, excluant toute utilisation des redevances à d’autres fins que ces actions ».

En clair, les sommes prélevées au titre de la publicité ne doivent pas servir à autre chose. Qui s’en étonnera ? Le franchiseur est au moins tenu d’exécuter les termes du contrat qu’il a lui-même rédigé.

La franchise est-elle encore ce qu’elle était ?

Les évolutions de la franchise et de la loi Doubin

Note sous CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 7 octobre 2015

 

La franchise est-elle encore ce qu’elle était ? La question se pose au regard de certaines décisions de justice, incompréhensibles, qui manifestent une idéologie aussi libérale que caricaturale. En veut-on un exemple ? Cet arrêt rendu le 7 octobre 2015 par la Cour d’appel de Paris fait assurément l’affaire. Qu’on en juge.

Voici un franchisé du secteur de l’immobilier. Il souhaite s’installer dans une zone qui, quelques années auparavant, avait déjà été exploité par un précédent franchisé. Celui-ci avait périclité et le franchiseur n’en avait rien dit au nouvel impétrant. Réticence dolosive bien sûr. Eh bien non ! Voici ce qu’en pensent les magistrats parisiens : ce précédent franchisé n’avait jamais ouvert son agence, de sorte qu’une information sur la dissolution de cette société « aurait été manifestement sans incidence sur le consentement » du nouveau franchisé. Pourquoi ? Nul ne le sait : aucune réelle motivation n’est donnée. Pourquoi le franchisé n’avait-il pas ouvert ? La Cour d’appel ne s’embarrasse même pas de la question ! Le franchiseur avait respecté les exigences de l’article R. 330-1 du Code de commerce puisque ce texte ne lui impose que d’indiquer au candidat à l’intégration du réseau « le nombre d’entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document ». Or le précédent franchisé, en l’espèce, avait disparu il y a plus d’un an avant la conclusion du nouveau contrat. Dans ces conditions, il n’y avait rien à reprocher à ce franchiseur. Pur formalisme ! Où l’on voit en tout cas l’effet pervers de la loi Doubin et de son décret d’application : en fixant dans une liste les éléments devant être communiqués au candidat à l’intégration d’un réseau, elle les a comme figés. Du moins est-ce là le résultat d’une jurisprudence pusillanime qui ne cherche pas à aller beaucoup plus loin que la lettre des textes.

Mais ce n’est pas tout ! Le Document d’Information Précontractuel remis au franchisé ne comportait aucun état local du marché. Et pour cause… Mais peu importe, continuent les magistrats ! Il n’était pas prouvé, selon eux, que cette lacune, qu’ils reconnaissent pourtant explicitement dans leur décision, eût été déterminante du consentement du franchisé. Dont acte : un état du marché local n’aurait ainsi aucune importance. On savait les juges peu enclins aux raisonnements d’ordre économique : la preuve en est ici donnée avec un triste éclat.

Le franchisé se plaignait encore de l’importance du décalage entre les prévisionnels à lui remis par le franchiseur et les chiffres effectivement réalisés au cours de son exploitation. Argument à nouveau balayé : non seulement les prévisionnels fournis par le franchiseur étaient ceux d’un « cabinet-type », mais en outre, « la fourniture de prévisionnels ne dispensait pas le franchisé d’établir lui-même ses comptes prévisionnels en y intégrant ses propres informations qu’en entrepreneur avisé il pouvait recueillir afin d’analyser la faisabilité et la rentabilité économique de son projet, ; qu’il pouvait notamment réunir les éléments relatifs à la rentabilité des autres franchisés en les contactant dès lors qu’il disposait de leurs coordonnées ». L’antienne est connue, rebattue à souhait : les candidats à la franchise sont des professionnels et doivent ainsi prendre leurs risques. Grave méconnaissance de la réalité psychologique cette fois. Pourquoi le franchiseur remet-il le compte prévisionnel d’un « cabinet type » si ce n’est pour convaincre son interlocuteur ? Pourquoi lui reconnaître le pouvoir de fournir des prévisionnels sans qu’aucune véritable responsabilité ne s’y attache ? Au reste, combien de fois faudra-t-il le répéter ? Tous les candidats à la franchise ne sont pas des professionnels. Dans maintes hypothèses, ils sont exactement dans la même situation qu’un consommateur. Peut-être la jurisprudence s’avisera un jour de l’opportunité de distinguer les candidats avertis des candidats profanes. Pour lors, elle se cantonne à des prises de position idéologiques sans aucune consistance sociologique. Elle s’aveugle en somme.

Enfin, last but not the least, le franchisé contestait avoir reçu le moindre savoir-faire spécifique. De fait, le franchiseur, disposant d’un savoir-faire dans le secteur des  transactions entre particuliers, avait mis en place, à la diable, un réseau fondé sur un autre créneau, celui des transactions entre professionnels, sans avoir pris la peine d’expérimenter son prétendu nouveau concept. Le contrat aurait ainsi dû logiquement être annulé pour défaut de cause. Mais non ! Là encore, la Cour d’appel fait preuve d’un laxisme difficile à comprendre. Le franchiseur pouvait, selon elle, se baser sur la réussite du concept élaboré sur un secteur économique, celui des transactions entre particuliers, afin de lancer un nouveau réseau dans un autre secteur, celui des transactions entre professionnels. Les deux marchés n’ont pourtant pas grand-chose à voir l’un avec l’autre. La solution revient à faire porter aux premiers franchisés la charge de l’expérimentation d’un savoir-faire inexistant. Drôle de franchise en vérité. Il est loin le temps où les tribunaux prenaient soin de vérifier la réalité et l’originalité d’un savoir-faire. Désormais, la moindre fausse bonne idée peut en tenir lieu. Une telle démission dénature la franchise, qui se confond de plus en plus avec une simple licence de marques améliorée, à peine plus. A force de libéralisme, la jurisprudence en vient à justifier tout et n’importe quoi. Non, décidément, la franchise n’est plus ce qu’elle était…

CHAMPION contre CARREFOUR MARKET Franchisés : défendez votre terrain !

Juin 2008, la nouvelle est officielle et le changement important pour les membres de la franchise Carrefour : le groupe CARREFOUR abandonne l’enseigne CHAMPION. Le réseau de supermarchés aurait vocation à être rebaptisé « CARREFOUR MARKET ».

A l’évidence, il ne nous appartient pas d’apprécier cette décision éminemment stratégique sur un plan économique. D’un point de vue juridique, en revanche, la décision unilatérale de CARREFOUR est susceptible de justifier de légitimes inquiétudes de la part des franchisés du réseau.

Juridiquement, le franchiseur peut-il changer d’enseigne ?

Et pour cause : le changement d’enseigne d’un réseau passe logiquement par un changement de contrat. Le franchiseur peut dès lors être tenté de profiter d’une telle circonstance pour imposer de nouvelles conditions, notamment financières, plus lourdes que celles figurant dans l’ancien contrat. Il serait pourtant difficilement justifiable que le taux de redevance soit augmenté. De fait, le franchisé CARREFOUR MARKET n’aura-t-il pas vocation à essuyer les plâtres d’un concept et d’une enseigne dont la réussite n’est encore nullement acquise ?

Dans le même esprit, il serait également critiquable que le franchiseur tente d’augmenter les redevances publicitaires au seul motif que le lancement de l’enseigne « CARREFOUR MARKET » exige d’importants investissements initiaux. Après tout, les franchisés CHAMPION ont versé, certains depuis de nombreuses années, de substantielles redevances publicitaires afin de promouvoir l’enseigne à laquelle ils avaient décidé d’appartenir.

Certes, l’annonce de compensations de la part du franchiseur est de nature à faire passer la pilule. Encore faut-il cependant raisonner à plus ou moins long terme. Tout dépend au surplus de la situation de chaque franchisé.

Quelles sont les conséquences pour les franchisés ?

S’agit-il d’un franchisé au seuil de la retraite ? Le jeu n’en vaut peut-être pas forcément la chandelle ! S’agit-il à l’inverse d’un jeune franchisé CHAMPION ? Tous ses investissements ont été réalisés en considération d’une enseigne qu’on lui demande désormais de faire tomber… S’agit-il enfin d’un franchisé exposé à la concurrence locale d’un hypermarché CARREFOUR ? Nul doute que le passage à la franchise Carrefour est susceptible de lui faire perdre une originalité et une spécificité qui étaient jusqu’alors de nature à le démarquer.

Autant de circonstances qui invitent à rappeler l’une des règles fondamentales du droit des contrats : sauf clause contraire, une partie n’est jamais tenue de subir le changement de clauses que prétend lui imposer l’autre partie. Le contrat est la loi des parties (article 1134 alinéa 1er). Plusieurs décisions de justice ont d’ailleurs déjà condamné des franchiseurs pour avoir délaissé l’enseigne d’un réseau au profit d’une autre enseigne. Il convient dès lors de rester vigilant et de ne pas courber l’échine sans raison. Franchisés CHAMPION : vous pouvez bel et bien défendre votre terrain !

Liberté et propriété, droits fondamentaux du franchisé

La jurisprudence reconnait la propriété du franchisé sur son fonds de commerce.

Voici deux arrêts particulièrement bienvenus qui, rendus par la Cour d’appel de Versailles le 27 juin 2014 et le 1er janvier 2015, mettent en exergue deux droits fondamentaux du franchisé trop souvent malmenés : liberté, et propriété.

Liberté d’abord

Assiste-t-on à la fin des clauses de non-concurrence ? La question agite la controverse depuis des années. Elle ne s’en pose pas moins avec une acuité particulière depuis l’adoption, le 28 janvier dernier, d’un amendement n° 1681 lors de la discussion de la d’ores et déjà célèbre loi « Macron » pour la croissance et l’économie. Celui-ci prévoit en effet de réputer non-écrite « toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation » d’un contrat de distribution conclu dans le domaine du commerce de détail, « de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat ». La mesure est révolutionnaire. Elle pourrait toutefois achopper sur le lobbying qu’exerce actuellement la grande distribution et certaines instances professionnelles.

En attendant, l’arrêt du 27 juin 2014 manifeste une sévérité dont la justice mérite d’être soulignée. Particulièrement soignée, sa motivation doit être saluée. Nous étions ici dans le secteur de la location de véhicules. Un contrat de franchise avait été rompu et le franchiseur exigeait l’application d’une clause interdisant à son ancien partenaire d’exercer la même activité pendant une durée d’un an à compter de la cessation du contrat. Cette clause est annulée par les magistrats versaillais à un double titre.

Première raison d’annulation : son étendue était manifestement excessive. Non seulement le franchisé ne pouvait exploiter d’activité concurrente dans son local, mais l’interdiction s’étendait à tout le département et aux départements limitrophes. Condamné à l’exil donc ! Cela n’était pas raisonnable.

Seconde raison : la disproportion de la clause. La cour d’appel relève fort opportunément que cette clause n’était nullement nécessaire à la protection du savoir-faire du franchiseur. Celui-ci tenait en effet, comme très souvent, dans les conditions préférentielles que l’affiliation au réseau de franchise ménageait au profit du franchisé : centrale d’achat, accès facilité à des solutions de financement, à des programmes d’assurance adaptés à l’activité, soit « autant d’avantages et de facilités dont le franchisé est privé lorsqu’il quitte le réseau ». De sorte que la clause de non-concurrence ne protégeait rien du tout ; tous les avantages liés au savoir-faire s’éteignaient avec la fin du contrat. En réalité, cette clause avait simplement pour objet de verrouiller un territoire au profit du franchiseur, s’apparentant ainsi à une véritable rente de situation peu compatible avec le droit de la concurrence.

La liberté contractuelle dont se gargarisent les franchiseurs afin de justifier la stipulation de tout et n’importe quoi ne saurait porter une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre dont le franchisé bénéficie comme tout autre commerçant. Cet arrêt le rappelle à bon escient.

Propriété ensuite.

Le franchiseur sollicitait des juges qu’ils enjoignent au franchisé de cesser l’utilisation de sa ligne téléphonique. A cette fin, il brandissait à nouveau une clause du contrat par laquelle le franchisé s’engageait à ce que ses lignes fussent réservées à l’exploitation de l’activité sous franchise. La validité d’une telle clause était éminemment contestable.

Il est en effet constant que la ligne téléphonique fait partie du fonds de commerce du franchisé. Or il ne l’est pas moins, depuis un célèbre arrêt « Trévisan » de 2012, que le franchisé est propriétaire de son fonds. Aussi la clause était-elle contraire au droit de propriété dont la valeur éminente est garantie non seulement par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, mais encore par l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Au reste, cette clause instaurait également un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Sans doute la Cour d’appel de Versailles a-t-elle refusé d’examiner ces arguments dans son arrêt du 27 juin 2014. Les motifs de son refus sont toutefois purement procéduraux : seule la cour d’appel de Paris était ici compétente afin de connaître du contentieux lié au déséquilibre significatif du contrat.

N’empêche : dans un arrêt du 1er janvier 2015, elle a bel et bien écarté la clause. Selon elle, le franchiseur l’invoquait de pure mauvaise foi. Il n’avait aucun intérêt à empêcher ainsi son ancien partenaire d’utiliser sa ligne téléphonique ! En réalité, il souhaitait juste gêner son activité, en le contraignant à demander un nouveau numéro de téléphone, un nouveau référencement et des frais de publicité non justifiés. Indirectement, c’est donc bien reconnaître la propriété du franchisé sur sa ligne téléphonique.

Deux arrêts pour deux droits fondamentaux : justice est faite !