Comment réformer le droit des contrats, inchangé, au moins dans sa lettre, depuis le Code civil de 1804?

 La loi du 16 février 2015, dite de « modernisation et de simplification du droit et des procèdes dans les domaines de la justice et des affaires intérieures », donne enfin le feu vert au gouvernement afin de réformer le droit des contrats, inchangé, au moins dans sa lettre, depuis le Code civil de 1804.

Dix ans qu’on l’attendait ! Au moins deux lustres ! Et voilà qu’elle est désormais dans les tuyaux, cette fameuse réforme du droit des contrats. Et le gouvernement a un an pour la consacrer (Loi n° 2015-177, art. 7, I, 3°). Avant un an, la France vivra sous l’empire d’un nouveau droit des contrats. Les acteurs du monde de la franchise ont tout intérêt à en suivre la gestation. De nombreuses dispositions sont en effet susceptibles de changer la donne. La plupart se bornent certes à consolider l’état du droit existant. Certaines s’avèrent néanmoins beaucoup plus novatrices. En l’état, le projet d’ordonnance ne  prévoit donc pas seulement d’utiles renforcements (I) ; il véhicule également de grands bouleversements (II).

I – Les renforcements d’abord.

Bien sûr, pas question de reprendre ici l’intégralité du texte. Qu’il suffise d’envisager les règles qui, quoique encore parfois contestées, participent d’une saine protection des franchisés.

Les nouvelles dispositions préliminaires

Et peut-être le mieux consiste à suivre un ordre chronologique. Avec, en premier lieu, les dispositions préliminaires de ce nouveau droit des contrats, figurant aux articles 1101 et suivants du Code civil. Parmi ces dispositions, l’article 1102 mérite une attention particulière. Ce texte rappelle en effet que « la liberté contractuelle ne permet pas de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées ». La disposition est opportune. Elle permet ainsi de lutter efficacement contre les clauses de non-concurrence, attentatoires au droit à l’emploi d’un ancien franchisé.

Une lutte d’autant plus légitime que le projet de loi Macron, actuellement en discussion, propose tout bonnement d’interdire les clauses restrictives de concurrence dans la plupart des réseaux de distribution commerciale.  Mais l’on pourrait aussi songer à mobiliser cet article 1102 afin de combattre les clauses réservant au franchiseur, à la fin du contrat, l’utilisation du fichier clients constitué par son ancien partenaire. A l’évidence, ces clauses consacrent en effet une atteinte intolérable au droit de propriété du franchisé sur son fonds de commerce.

Les conditions de validité des contrats

Les règles prévues au sujet des conditions de validité du contrat ne sont pas moins intéressantes.

Il convient de relever ici ce bel article 1129, aux termes duquel « celui des contractants qui connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, ce dernier ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Là encore, rien de neuf, dira-t-on. De fait, ce n’est rien d’autre que la consolidation d’une jurisprudence constante.

Ce rappel n’est toutefois pas dénué d’intérêt. Trop de juges continuent à penser que la fameuse loi « Doubin », codifiée à l’article L. 330-3 du Code de commerce, tient lieu d’alpha et d’oméga de l’information du candidat à la franchise. Et de rappeler que ce texte n’impose pas au franchiseur la remise de chiffres prévisionnels. Le raisonnement est obtus. Un texte spécial, censé protéger le candidat à l’intégration d’un réseau, peut-il décemment s’avérer plus strict que le droit commun ? Poser la question, c’est y répondre. Peut-être l’article 1129 précité relancera-t-il ainsi le débat.

Pour le reste, le commentateur relèvera encore l’article 1142, prévoyant qu’il y a violence « lorsqu’une partie abuse de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement que celle-ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation de faiblesse ». A l’heure actuelle, la jurisprudence est beaucoup trop stricte. Certes, elle admet depuis 2000 la violence économique. Mais de manière purement abstraite et théorique. Irréaliste, elle ne tient pas compte de la dépendance que subissent trop de franchisés, souvent poussés à transiger pour sauver le peu qu’il reste. Ce nouvel article pourrait inciter les tribunaux à davantage de souplesse. Ce serait un premier bouleversement…

II – Les bouleversements ensuite.

Ils ne sont pas nombreux. Mais ils ne sont pas négligeables, concernant surtout l’équilibre et les sanctions en droit des contrats.

La recherche d’un équilibre contractuel

Sur l’équilibre, l’article 1169 mérite évidemment la première place. Il érige en principe général qu’une clause créant « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée ». On dira que le bouleversement concerne peu les franchisés, dans la mesure où ceux-ci bénéficient déjà d’une règle identique à l’article L. 442-6, 5°, I, 2° du Code de commerce.

N’empêche : que le législateur en fasse un principe général, applicable à tous rapports entre particuliers, cela démontre un souci d’équilibre auquel les juges doivent se montrer eux-aussi sensibles. La Cour de cassation elle-même abonde en ce sens, ayant tout récemment condamné la centrale de référencement d’Auchan pour les déséquilibres qu’elle imposait à ses fournisseurs (Cass. Com., 3 mars 2015 : n° 13-27.525).

Au demeurant, d’autres articles témoignent de ce même souci (V. par ex., même s’il ne s’agit pas là d’un bouleversement, l’article 1193 : « en cas d’ambiguïté, les clauses d’un contrat d’adhésion s’interprètent à l’encontre de la partie qui les a proposées ». L’article 1196 consacre l’introduction de la théorie de l’imprévision : « Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ». A nouveau, le souci d’équilibre est manifeste.

Sur les sanctions

Sur les sanctions, enfin, le projet comporte également de sensibles modifications du droit actuel. Outre l’admission généralisée de la caducité (art. 1186), lorsque l’un des éléments constitutifs du contrat disparaît (le savoir-faire par exemple), outre la consécration de la résiliation unilatérale (art. 1226), il introduit une faculté que l’on pourrait appeler « de provocation ».

L’idée est simple :

« une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat, soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. Elle peut aussi proposer à la victime de l’erreur d’opter pour l’exécution du contrat dans les termes qu’elle avait compris lors de sa conclusion » (art. 1183).

Cela étant, cette faculté est encadrée : « La demande n’a d’effet que si la cause de la nullité a cessé et si elle mentionne en termes apparents qu’à défaut d’action en nullité exercée avant l’expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé.»

Par ailleurs, le législateur étend la palette des sanctions contractuelles. L’article 1217 dispose ainsi que :

« la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut : – suspendre l’exécution de sa propre obligation ;
 – poursuivre l’exécution forcée en nature de l’engagement ;  – solliciter une réduction du prix ;
 – provoquer la résolution du contrat ;
«– demander réparation des conséquences de l’inexécution ».

Etant précisé que les remèdes qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulés. Un franchisé pourra donc solliciter une baisse de redevances lorsque le montant de celles-ci ne se justifie pas au regard des services fournis, ou prétendument fournis par le franchiseur. Cela est heureux.

Renforcement des dispositions protectrices existantes, ajouts de nouveaux moyens : décidément, le projet de réforme du droit des contrats tant attendu vaut que l’on s’y intéresse. Il présente des apports novateurs et heureux pour les commerçants liés par des contrats d’intégration.