L’arrêt en date du 14 novembre 2018 rendu par la Cour de cassation en matière de franchise soulève de nombreux points de droit. Nous en retiendrons deux : l’existence d’une « clause de non-concurrence tacite » d’abord ; l’interdiction faite au juge de réduire d’office le montant de la clause pénale ensuite. Sur ces deux questions, la position de la chambre commerciale est tout aussi surprenante qu’inquiétante.

On observe une extension alarmante des pouvoirs du juge concernant la reconnaissance d’une clause de non-concurrence tacite, d’une part ; et une réduction toute aussi inquiétante de la marge d’appréciation des magistrats concernant le montant de la clause pénale, d’autre part.

L’inquiétante consécration d’une clause de non-concurrence tacite

Dans le cas soumis à la Cour, le contrat de franchise prévoyait explicitement la possibilité pour le franchisé d’avoir une activité concurrente à l’expiration du contrat. L’impatience du franchisé désireux de démarrer une nouvelle activité s’est manifesté 5 mois avant l’arrivée du terme contractuel. La Cour de cassation a estimé, dans le silence du contrat, que le franchisé ne pouvait pas exercer une telle activité avant l’arrivée du terme. C’est donc aux torts exclusifs du franchisé que le contrat est résilié après 109 mois d’exécution, quelques mois seulement avant son échéance.

Certes, on comprend la logique de la Cour de cassation, qui peut se résumer en trois temps : si une autorisation explicite du contrat est nécessaire pour que le franchisé puisse exercer une activité concurrente pendant la période post-contractuelle, elle est a fortiori requise concernant la période contractuelle. Or aucune disposition ne prévoit explicitement un tel droit pendant la période contractuelle. La Cour en a déduit que l’autorisation ne valait donc qu’à l’expiration du contrat et que le comportement du franchisé justifiait une rupture à ses torts exclusifs.

Si le raisonnement revêt les atours de la logique, il est en réalité très contestable.

Premièrement, le principe est que ce qui n’est pas explicitement interdit par la loi, et par extension donc par un contrat qui « tient lieu de loi entre les parties », est autorisé. Dès lors, on ne saurait déduire d’une interdiction une autre restriction par un simple raisonnement a fortiori. Comme le soulignait à juste titre le pourvoi « le juge ne peut altérer le sens clair et précis d’un contrat en y ajoutant une obligation qui n’a pas été librement acceptée par les partie ». La Cour a balayé cet argument pourtant parfaitement valable.

Deuxièmement, rappelons que les contrats de franchise sont des contrats d’adhésion rédigés par les franchiseurs. Le doute ou l’ambiguïté pèse sur le rédacteur du contrat, comme l’énonce l’ancien article 1162 du Code civil (applicable au litige soumis à la Cour).

Cette règle générale s’applique avec une vigueur toute particulière dans les contrats d’adhésion, qui ne laissent aucune place à la négociation. Le nouvel article 1190 du Code civil précise explicitement que « dans le doute, le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d’adhésion contre celui qui l’a proposé ».

La logique est fort simple : le droit protège la partie en situation de faiblesse, qui n’a pas pu négocier les dispositions contractuelles. Rappelons que le rôle de la loi, et donc l’office du juge consiste à protéger la partie faible au contrat, celle qui se voit imposer des clauses contraignantes sans pouvoir les négocier. En cas d’ambiguité il appartient au juge d’interpréter le contrat d’adhésion contre celui qui l’a rédigé…

L’arrêt en date du 14 novembre 2018 va clairement à l’encontre de ce principe qui trouvait ses racines dans la loin mais aussi dans l’équité le bon sens. Surtout cet arrêt est dangereux en ce qu’il ouvre à la voie à l’interprétation et à l’arbitraire en autorisant le juge à étendre des obligations contractuelles au-delà de la convention.

La réduction du pouvoir des juges concernant la modulation du montant de la clause pénale

La position de la Cour de cassation concernant la réduction de la clause pénale par le juge est tout aussi critiquable. Le Cour d’Appel avait condamné le franchisé à verser la somme de 40.000 € au titre de la clause pénale. La pénalité contractuelle avait été réduite d’office par le juge, qui avait d’autre part rejeté les demandes de dommages et intérêts sur le fondement de la « déstabilisation du réseau ». Le pourvoi incident du franchiseur porte sur les deux points : d’une part il sollicite l’octroi de dommages et intérêts complémentaires ; d’autre part il conteste la réduction d’office de la clause pénale.

Sur le premier point, la Cour de cassation rejette le pourvoi incident. Elle confirme le raisonnement de la Cour d’Appel, selon laquelle le franchiseur ne démontrait par la réalité du son préjudice.

C’est de façon parfaitement cohérente que la Cour d’Appel avait réduit le montant de la clause pénale : puisque le préjudice n’est pas prouvé, l’indemnité doit être diminuée. La Cour de cassation ne l’entend pas de cette façon : c’est au visa de l’article 16 du Code de Procédure civile concernant le principe du contradictoire qu’elle casse l’arrêt pour avoir réduit le montant de l’indemnité « sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations sur ce point, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».

Cette motivation est particulièrement surprenante puisque l’ancien article 1152 du Code civil prévoit explicitement que « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. »

Certes, l’article 16 du Code de procédure civile, selon lequel « le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction » est une pierre angulaire de notre système judiciaire.

Pour autant, il n’est pas exceptionnel que le juge puisse y déroger et soulever d’office un argument dans un souci à la fois d’équité et d’efficacité de la justice. L’article 1152 s’inscrit dans cette logique en énonçant que le juge peut « même d’office » modifier le montant de la clause pénale. L’effacement de l’article 1152 du code civil derrière la règle générale énoncée à l’article 16 du Code de procédure civile est contraire au principe selon lequel la règle spéciale déroge à la règle générale (specialia generalibus derogant). 

L’arrêt de la Cour de cassation consacre donc une évolution très inquiétante, qui pourrait avoir des conséquences bien au-delà des contrats de distribution : extension des obligations contractuelles par un raisonnement a fortiori extrêmement dangereux d’un côté ; et restriction des pouvoirs du juge quant à la réduction d’une clause pénale, à l’encontre des dispositions légales, d’un autre côté. La protection de la partie faible dans les contrats d’adhésion, qui semblait avoir été l’une des préoccupations du législateur lors de la réforme de 2016, en prend un coup dans l’aile. Espérons qu’il s’agit là d’un arrêt isolé qui sera vite oublié…