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 (A propos de Cass. com. 14 déc. 2010)

le 14/01/2011 par: Nicolas Dissaux

Voici un arrêt dont l’importance pratique ne passera pas inaperçue. Bien que la Cour de cassation n’ait pas jugé utile de le publier, il mérite assurément d’être connu des franchisés.

L’histoire était fort simple : afin de financer leur affiliation à un réseau de franchises, une société avait contracté un prêt auprès d’une banque. Et ses dirigeants de se porter caution. Scenario banal s’il en fut… Les contrats de franchise devaient toutefois être annulés. Restait alors la question du prêt. Devait-il ou non être annulé par voie de conséquence ? Le franchisé devait-il poursuivre le paiement des mensualités ? Non, selon lui : l’annulation du contrat de franchise justifiait nécessairement celle du contrat de prêt. Les deux contrats formaient un tout indivisible. L’argument est toutefois rejeté par la Cour de cassation dans cet arrêt du 14 décembre 2010 :

« Attendu qu'après avoir relevé que la partie qui invoque l'indissociabilité de deux contrats doit démontrer l'existence d'une indivisibilité entre les conventions, et que le fait que celles-ci participent d'une même opération économique ne suffit pas à lui seul à caractériser l'indivisibilité des contrats, l'arrêt constate dans l'exercice de son pouvoir souverain que les contrats de franchise et de prêt n'ont pas été conclus entre les mêmes parties, que les contrats de prêt ne comportent aucune référence aux contrats de franchise, de même que ces derniers ne contiennent aucune mention relative à des demandes de prêt, ni aucune condition suspensive d'obtention de prêts, que chacune des conventions comporte des obligations distinctes pouvant être exécutées indépendamment les unes des autres, enfin qu'aucun élément ne permet de constater que les parties ont voulu lier le sort des contrats de prêt à celui des contrats de franchise ; qu'en l'état de ces appréciations et constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ».

En somme, le contrat de prêt qui servait à l’exécution du contrat de franchise perdurera malgré la disparition de celui-ci. La solution peut étonner : quelle logique économique la sous-tend ? D’un point de vue juridique, elle se défend néanmoins : le banquier doit-il pâtir de l’annulation d’un contrat auquel il est étranger ? Par où le franchisé est invité à solliciter, dans le cadre de son action en nullité du contrat de franchise, l’indemnisation du préjudice résultant pour lui de la continuation d’un prêt qui se trouve privé pour lui de toute signification économique.

Mais l’apport de cet arrêt va plus loin. Car le franchisé et la caution reprochaient également à la banque d’avoir manqué à son devoir de mise en garde lors du financement de l’opération. C’est un reproche classique depuis que la Cour de cassation, en 2007, a mis à la charge des banquiers cette nouvelle obligation au profit des emprunteurs non avertis. L’arrêt du 14 décembre rappelle toutefois qu’il appartient au franchisé d’établir le risque d’endettement que présentait l’opération lors de sa conclusion. S’il incombe au banquier de prouver qu’il a bien exécuté son obligation, encore faut-il en effet que celle-ci existe. Lorsque l’opération ne présente pas un véritable risque, le franchisé ne peut reprocher à un autre de s’être laissé embarquer dans la Galère. Cela ne veut pas dire qu’en l’espèce, le risque n’existait pas. Mais le franchisé ne l’avait pas suffisamment caractérisé pour les juges du fond. Prudence donc : lors de la conclusion du contrat, certes, mais aussi lors de la confection de son dossier de plaidoirie.

Pas d’indemnité de clientèle pour le franchisé ?

Note sous Cass. com., 23 octobre 2012 (deux arrêts: n°11-21978 et n°11-25175).

La cour de cassation rappelle que le franchisé n’a pas d’indemnité à la fin de son contrat.

« Les règles gouvernant l’enrichissement sans cause ne peuvent être invoquées dès lors que l’appauvrissement et l’enrichissement allégués trouvent leur cause dans l’exécution ou la cessation de la convention conclue entre les parties. »

Par deux arrêts du 23 octobre 2012, la Cour de Cassation refuse ainsi d’indemniser le distributeur évincé par son cocontractant pour le préjudice lié à la perte de clientèle consécutif à la cessation de son contrat.

La jurisprudence antérieure et le refus d’appliquer l’enrichissement sans cause

On dira que la solution est orthodoxe. Il semblait toutefois qu’une décision du 9 octobre 2007 eût changé la donne. La chambre commerciale de la Cour de cassation y censurait un arrêt au visa de l’article 1371 du code civil dans les termes suivants: « alors qu’elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d’une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l’ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu’il subissait en conséquence un préjudice, dont le préjudice était ainsi reconnu et qu’il convenait d’évaluer, au besoin après une mesure d’instruction, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » Quoique non publié, l’arrêt avait fait quelques bruits..

Voilà pourtant que dans cette même affaire, la chambre commerciale brûle ce qu’elle avait adoré. Le revirement est total. Est-il justifié ? Pas sûr.

Sans doute, l’action en enrichissiment sans cause ne peut-elle prospérer dès lors qu’une clause contractuelle est susceptible de justifier l’enrichissiment allégué. Mais justement ! A supposer même qu’une clause de non concurrence valable justifiât l’interdiction pour un franchisé de poursuivre son activité, elle ne justifierait que l’appauvrissement de ce dernier. L’enrichissement du franchiseur qui récupérerait la clientèle de son ancien partenaire ne bénéficierait pas pour autant d’une cause juridique !

Les autres fondements envisageables pour accorder indemniser le franchisé

Au reste, une telle clause ne devrait produire aucun effet. Car il ne faut pas l’oublier: le franchisé est propriétaire de son fonds de commerce et partant, de la clientèle qui en fait partie (Cass.3ème civ., 27 mars 2002, arrêt « Trévisan »). Or, c’est un principe cardinal du droit des biens: « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. » (code civil, article 545). La règle a même valeur constitutionnelle (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 26 août 1789, article 17).

Et la convention européenne des droits de l’homme? Son premier protocole additionnel ne protège-t-il pas les biens ? Après tout, la Cour de Strasbourg a déjà décidé que la clientèle était un bien au sens de ce dernier texte (CEDH, Van Marle et autres c/Pays Bas du 26 juin 1986). Une simple clause contractuelle ne peut donc évacuer l’indemnisation pour perte de clientèle. N’a-t-elle pas pour effet de consacrer une expropriation pour cause d’utilité privée?

Malgré leur fermeté, les arrêts du 23 octobre 2012 ne tarissent donc pas le débat. Le droit européen pourrait un jour le relancer. Sur ce point, les principes adoptés en 2006 par la Commision Von Bar sur les contrats d’agence, de franchise et de distribution méritent d’être rappelés. L’article 1: 306 de cette somme doctrinale prévoit en effet d’octroyer une indemnité de clientèle à l’ensemble de ces acteurs. L’enrichissement sans cause ne peut être le fondement technique d’une telle indemnité? Qu’à cela ne tienne! La Cour de Strasbourg trouvera peut-être un jour un autre instrument.