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le 14/01/2011 par: Monique Bensoussen « Il ne faut légiférer qu’en tremblant », enseignait Montesquieu. Voilà qui ne saurait toutefois justifier l’immobilisme. Et si l’on comprend que l’inflation législative est un mal dont il faut se garder, les lois inutiles qu’adopte trop souvent le Parlement ne doivent pas empêcher les lois nécessaires.   Or une loi est nécessaire en matière de franchise. L’avis rendu le 7 décembre 2010 par l’Autorité de la Concurrence a beau ne concerner que la grande distribution alimentaire, il a le mérite de relancer un débat plus général que le regretté Professeur Beauchard appelait encore récemment de ses vœux (in La protection du franchisé au début du XXe siècle, L’harmattan, 2009).   L’Autorité de la concurrence a stigmatisé l’opacité et la rigidité des contrats d’affiliation dans le secteur de la distribution alimentaire. Mais ce double grief vaut pour l’ensemble du droit de la franchise. Qui manque cruellement de transparence d’une part ; de souplesse d’autre part. Par où l’intervention du législative s’avère nécessaire à ce double titre.   Une loi pour davantage de transparence d’abord. Car il faut le dire : le droit de la franchise est actuellement nébuleux. Il l’est à raison de ses deux sources principales : le contrat et la jurisprudence.   La liberté contractuelle dont se gargarisent les franchiseurs favorise moins en effet l’adaptation d’un contrat à la spécificité d’un réseau que l’étouffement des franchisés dans le lacis de clauses dont la complexité est souvent entretenue à dessein. L’avis du 7 décembre 2010 en témoigne suffisamment. Au reste, on le sait de longue date : la liberté contractuelle n’est qu’un vain mot lorsque l’une des parties dicte à l’autre les clauses du contrat. Cette liberté n’est que le paravent de la volonté unilatérale du franchiseur. Objectera-t-on que le franchisé peut ne pas s’engager ? Certes. C’est aussi l’argument que les employeurs utilisaient à la fin du XIXe siècle lorsqu’ils luttaient contre l’avènement du droit du travail…   La jurisprudence est, quant à elle, beaucoup trop versatile. Bien malin celui qui pourrait par exemple prévoir que telle clause de non-concurrence est assurément valable ! L’appréciation des critères de validité dégagés par la Cour de cassation est fluctuante, erratique. Par où l’on retrouve Pascal : Plaisante justice qu’une rivière borne ; Vérité au-delà des Pyrénées, Erreur en-deça ! Chacun se souvient également de cet arrêt du 9 octobre 2007 ayant octroyé une indemnité de clientèle à un franchisé dont les contrats avaient cessé : pas un commentateur n’y a vu la même chose ! Et que dire de la saga « Chattawak » qui déchire actuellement le petit monde de la franchise ? Non, décidément, le droit de la franchise est par trop fuyant. Une loi y mettrait utilement bon ordre.   Cette loi s’impose d’ailleurs également pour davantage de souplesse. L’Autorité de la Concurrence y insiste à fort juste titre : les franchiseurs mobilisent la liberté contractuelle afin de restreindre la liberté du commerce ! C’est dès lors au nom d’une saine et vive concurrence qu’il y a lieu de libéraliser la fin de contrat : en supprimant les clauses de non-concurrence ou de non-affiliation au profit de simples clauses de confidentialité ; en limitant les effets de blocage inhérents aux prises de participation des franchiseurs dans le capital social de leurs franchisés, en limitant la durée d’engagement des franchisés etc. Toutes ces mesures ne peuvent être menées à bien que par une loi. A cet égard, il n’est peut-être pas inutile de rappeler que certains Etats, et non des moindres, des Etats-Unis, n’ont pas hésité à franchir le pas. Ainsi la loi californienne interdit-elle par exemple les clauses de non-concurrence (Business profession code, §16600).
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Andrew Right

Pas d’indemnité de clientèle pour le franchisé ?

Note sous Cass. com., 23 octobre 2012 (deux arrêts: n°11-21978 et n°11-25175).

La cour de cassation rappelle que le franchisé n’a pas d’indemnité à la fin de son contrat.

« Les règles gouvernant l’enrichissement sans cause ne peuvent être invoquées dès lors que l’appauvrissement et l’enrichissement allégués trouvent leur cause dans l’exécution ou la cessation de la convention conclue entre les parties. »

Par deux arrêts du 23 octobre 2012, la Cour de Cassation refuse ainsi d’indemniser le distributeur évincé par son cocontractant pour le préjudice lié à la perte de clientèle consécutif à la cessation de son contrat.

La jurisprudence antérieure et le refus d’appliquer l’enrichissement sans cause

On dira que la solution est orthodoxe. Il semblait toutefois qu’une décision du 9 octobre 2007 eût changé la donne. La chambre commerciale de la Cour de cassation y censurait un arrêt au visa de l’article 1371 du code civil dans les termes suivants: « alors qu’elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d’une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l’ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu’il subissait en conséquence un préjudice, dont le préjudice était ainsi reconnu et qu’il convenait d’évaluer, au besoin après une mesure d’instruction, la cour d’appel a violé le texte susvisé. » Quoique non publié, l’arrêt avait fait quelques bruits..

Voilà pourtant que dans cette même affaire, la chambre commerciale brûle ce qu’elle avait adoré. Le revirement est total. Est-il justifié ? Pas sûr.

Sans doute, l’action en enrichissiment sans cause ne peut-elle prospérer dès lors qu’une clause contractuelle est susceptible de justifier l’enrichissiment allégué. Mais justement ! A supposer même qu’une clause de non concurrence valable justifiât l’interdiction pour un franchisé de poursuivre son activité, elle ne justifierait que l’appauvrissement de ce dernier. L’enrichissement du franchiseur qui récupérerait la clientèle de son ancien partenaire ne bénéficierait pas pour autant d’une cause juridique !

Les autres fondements envisageables pour accorder indemniser le franchisé

Au reste, une telle clause ne devrait produire aucun effet. Car il ne faut pas l’oublier: le franchisé est propriétaire de son fonds de commerce et partant, de la clientèle qui en fait partie (Cass.3ème civ., 27 mars 2002, arrêt « Trévisan »). Or, c’est un principe cardinal du droit des biens: « nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité. » (code civil, article 545). La règle a même valeur constitutionnelle (Déclaration des droits de l’homme et du citoyen 26 août 1789, article 17).

Et la convention européenne des droits de l’homme? Son premier protocole additionnel ne protège-t-il pas les biens ? Après tout, la Cour de Strasbourg a déjà décidé que la clientèle était un bien au sens de ce dernier texte (CEDH, Van Marle et autres c/Pays Bas du 26 juin 1986). Une simple clause contractuelle ne peut donc évacuer l’indemnisation pour perte de clientèle. N’a-t-elle pas pour effet de consacrer une expropriation pour cause d’utilité privée?

Malgré leur fermeté, les arrêts du 23 octobre 2012 ne tarissent donc pas le débat. Le droit européen pourrait un jour le relancer. Sur ce point, les principes adoptés en 2006 par la Commision Von Bar sur les contrats d’agence, de franchise et de distribution méritent d’être rappelés. L’article 1: 306 de cette somme doctrinale prévoit en effet d’octroyer une indemnité de clientèle à l’ensemble de ces acteurs. L’enrichissement sans cause ne peut être le fondement technique d’une telle indemnité? Qu’à cela ne tienne! La Cour de Strasbourg trouvera peut-être un jour un autre instrument.