Le franchiseur doit affecter les redevances publicitaires à la publicité

Chiffre et Droit : Le franchiseur doit affecter les redevances publicitaires à la publicité !

Note sous CA Versailles, 29 septembre 2015

 

L’obligation de transparence qui pèse sur tout franchiseur ne se borne pas à la période précontractuelle. Sans doute l’article L. 330-3 du Code de commerce, issu de la fameuse loi Doubin de 1989, cristallise-t-il une bonne part du contentieux. Sans relâche, il convient de veiller à ce que la tête d’un réseau fournisse l’ensemble des informations de nature à éclairer le consentement de celui qui s’apprête à intégrer ledit réseau. Mais cela ne suffit pas. L’article L. 330-3 n’épuise pas toutes les difficultés. Et la vigilance s’impose aussi lors tout au long de l’exécution du contrat. A preuve, cet arrêt rendu le 29 septembre dernier par la Cour d’appel de Versailles.

Le litige opposait près de deux cents franchisés du secteur de l’hôtellerie à leur franchiseur. Ce qui montre, soit dit en passant, que l’action de groupe n’a besoin d’aucun texte spécial et repose uniquement sur la cohésion et le dynamisme des membres d’un réseau. Quoiqu’il en soit, ces franchisés s’étaient réunis afin de solliciter de leur cocontractant commun, le franchiseur donc, qu’il respecte les stipulations du contrat de franchise s’agissant de la redevance publicitaire. On le sait : la plupart des contrats mettent à la charge des franchisés non seulement une redevance de franchise, mais aussi une redevance au titre des actions publicitaires et marketing dont la conception et la mise en œuvre relèvent du pouvoir du franchiseur. Au cas particulier, la clause était passablement ambiguë. La question était notamment celle de savoir si les sommes prélevées au titre de la redevance publicitaire pouvaient servir à financer les salariés du franchiseur commis aux actions publicitaires. Passons rapidement sur ce dernier point, résolu en faveur des franchisés. La clause recelait en effet une ambiguïté en ce que les frais évoqués au titre de la redevance publicitaire devaient avoir trait à la mise en place d’actions publicitaires tandis que les salaires des employés permanents du service marketing représentent des « frais relativement fixes et non liés à des « actions spécifiques », comme le rappellent fort justement les magistrats versaillais. Au demeurant, pendant plus de dix ans, le franchiseur n’avait guère assimilé les salaires litigieux à des frais ayant trait à la mise en place d’actions publicitaires. S’il s’était ensuite ravisé, un tel changement de stratégie ne pouvait évidemment que le desservir. Là n’est toutefois pas l’essentiel de cette décision.

L’essentiel tient à l’obligation qui est faite au franchiseur d’affecter les sommes perçues au titre de la publicité à des actions publicitaires. Fallait-il une décision pour rappeler cette lapalissade ? Eh bien oui. Etrangement, le franchiseur soutenait qu’il n’avait aucun compte à rendre sur les sommes perçues. Qu’il fît une marge là-dessus, c’était la loi du commerce. Tel était à peu près son langage. La Cour d’appel de Versailles y met toutefois bon ordre.

Non sans un certain aplomb, le franchiseur soutenait que les sommes collectées entraient dans son budget et perdaient juridiquement toute individualisation au sein de son chiffre d’affaires. Autant valait affirmer qu’il facturait des redevances comme il percevait une rente ! Si tel est souvent le cas en fait, cela ne saurait pourtant être avalisé en droit. C’est ainsi légitimement que la Cour d’appel impose une obligation de reporter un éventuel solde du budget marketing d’une année sur l’autre. Il faut ici reprendre in extenso le principal considérant de cet arrêt :

« Considérant que l’article 5.3 qui concerne les contributions aux actions publicitaires et promotionnelles, stipule que Le Franchisé paiera au Franchiseur une redevance annuelle égale à 1 % du chiffre d’affaires hors taxes total de l’hôtel à compter de la date d’ouverture ou de mise sous enseigne de l’Etablissement, au titre d’une participation devant être utilisée pour les frais liés aux actions de publicité de publicité, promotion des ventes et marketing de façon générale conformément aux dispositions de l’article 2.6.1 du présent Contrat ; que l’expression « devant être utilisée pour les frais liés aux actions de publicité, promotion des ventes marketing de façon générale » est claire quant à l’affectation des sommes ainsi prélevées, excluant toute utilisation des redevances à d’autres fins que ces actions ».

En clair, les sommes prélevées au titre de la publicité ne doivent pas servir à autre chose. Qui s’en étonnera ? Le franchiseur est au moins tenu d’exécuter les termes du contrat qu’il a lui-même rédigé.

La franchise est-elle encore ce qu’elle était ?

Les évolutions de la franchise et de la loi Doubin

Note sous CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 7 octobre 2015

 

La franchise est-elle encore ce qu’elle était ? La question se pose au regard de certaines décisions de justice, incompréhensibles, qui manifestent une idéologie aussi libérale que caricaturale. En veut-on un exemple ? Cet arrêt rendu le 7 octobre 2015 par la Cour d’appel de Paris fait assurément l’affaire. Qu’on en juge.

Voici un franchisé du secteur de l’immobilier. Il souhaite s’installer dans une zone qui, quelques années auparavant, avait déjà été exploité par un précédent franchisé. Celui-ci avait périclité et le franchiseur n’en avait rien dit au nouvel impétrant. Réticence dolosive bien sûr. Eh bien non ! Voici ce qu’en pensent les magistrats parisiens : ce précédent franchisé n’avait jamais ouvert son agence, de sorte qu’une information sur la dissolution de cette société « aurait été manifestement sans incidence sur le consentement » du nouveau franchisé. Pourquoi ? Nul ne le sait : aucune réelle motivation n’est donnée. Pourquoi le franchisé n’avait-il pas ouvert ? La Cour d’appel ne s’embarrasse même pas de la question ! Le franchiseur avait respecté les exigences de l’article R. 330-1 du Code de commerce puisque ce texte ne lui impose que d’indiquer au candidat à l’intégration du réseau « le nombre d’entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l’année précédant celle de la délivrance du document ». Or le précédent franchisé, en l’espèce, avait disparu il y a plus d’un an avant la conclusion du nouveau contrat. Dans ces conditions, il n’y avait rien à reprocher à ce franchiseur. Pur formalisme ! Où l’on voit en tout cas l’effet pervers de la loi Doubin et de son décret d’application : en fixant dans une liste les éléments devant être communiqués au candidat à l’intégration d’un réseau, elle les a comme figés. Du moins est-ce là le résultat d’une jurisprudence pusillanime qui ne cherche pas à aller beaucoup plus loin que la lettre des textes.

Mais ce n’est pas tout ! Le Document d’Information Précontractuel remis au franchisé ne comportait aucun état local du marché. Et pour cause… Mais peu importe, continuent les magistrats ! Il n’était pas prouvé, selon eux, que cette lacune, qu’ils reconnaissent pourtant explicitement dans leur décision, eût été déterminante du consentement du franchisé. Dont acte : un état du marché local n’aurait ainsi aucune importance. On savait les juges peu enclins aux raisonnements d’ordre économique : la preuve en est ici donnée avec un triste éclat.

Le franchisé se plaignait encore de l’importance du décalage entre les prévisionnels à lui remis par le franchiseur et les chiffres effectivement réalisés au cours de son exploitation. Argument à nouveau balayé : non seulement les prévisionnels fournis par le franchiseur étaient ceux d’un « cabinet-type », mais en outre, « la fourniture de prévisionnels ne dispensait pas le franchisé d’établir lui-même ses comptes prévisionnels en y intégrant ses propres informations qu’en entrepreneur avisé il pouvait recueillir afin d’analyser la faisabilité et la rentabilité économique de son projet, ; qu’il pouvait notamment réunir les éléments relatifs à la rentabilité des autres franchisés en les contactant dès lors qu’il disposait de leurs coordonnées ». L’antienne est connue, rebattue à souhait : les candidats à la franchise sont des professionnels et doivent ainsi prendre leurs risques. Grave méconnaissance de la réalité psychologique cette fois. Pourquoi le franchiseur remet-il le compte prévisionnel d’un « cabinet type » si ce n’est pour convaincre son interlocuteur ? Pourquoi lui reconnaître le pouvoir de fournir des prévisionnels sans qu’aucune véritable responsabilité ne s’y attache ? Au reste, combien de fois faudra-t-il le répéter ? Tous les candidats à la franchise ne sont pas des professionnels. Dans maintes hypothèses, ils sont exactement dans la même situation qu’un consommateur. Peut-être la jurisprudence s’avisera un jour de l’opportunité de distinguer les candidats avertis des candidats profanes. Pour lors, elle se cantonne à des prises de position idéologiques sans aucune consistance sociologique. Elle s’aveugle en somme.

Enfin, last but not the least, le franchisé contestait avoir reçu le moindre savoir-faire spécifique. De fait, le franchiseur, disposant d’un savoir-faire dans le secteur des  transactions entre particuliers, avait mis en place, à la diable, un réseau fondé sur un autre créneau, celui des transactions entre professionnels, sans avoir pris la peine d’expérimenter son prétendu nouveau concept. Le contrat aurait ainsi dû logiquement être annulé pour défaut de cause. Mais non ! Là encore, la Cour d’appel fait preuve d’un laxisme difficile à comprendre. Le franchiseur pouvait, selon elle, se baser sur la réussite du concept élaboré sur un secteur économique, celui des transactions entre particuliers, afin de lancer un nouveau réseau dans un autre secteur, celui des transactions entre professionnels. Les deux marchés n’ont pourtant pas grand-chose à voir l’un avec l’autre. La solution revient à faire porter aux premiers franchisés la charge de l’expérimentation d’un savoir-faire inexistant. Drôle de franchise en vérité. Il est loin le temps où les tribunaux prenaient soin de vérifier la réalité et l’originalité d’un savoir-faire. Désormais, la moindre fausse bonne idée peut en tenir lieu. Une telle démission dénature la franchise, qui se confond de plus en plus avec une simple licence de marques améliorée, à peine plus. A force de libéralisme, la jurisprudence en vient à justifier tout et n’importe quoi. Non, décidément, la franchise n’est plus ce qu’elle était…

Quand faut-il nous consulter ?

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Les contrats de distribution, notamment les contrats de franchise, sont extrêmement complexes. Rédigés par la tête de réseau (ou leur avocat) il s’agit de contrats d’adhésion. Ces contrats sont par hypothèse asymétriques et déséquilibrés. Il convient par conséquent d’être très vigilant avant de vous engager.     Lire la suite

CHAMPION contre CARREFOUR MARKET Franchisés : défendez votre terrain !

Juin 2008, la nouvelle est officielle et le changement important pour les membres de la franchise Carrefour : le groupe CARREFOUR abandonne l’enseigne CHAMPION. Le réseau de supermarchés aurait vocation à être rebaptisé « CARREFOUR MARKET ».

A l’évidence, il ne nous appartient pas d’apprécier cette décision éminemment stratégique sur un plan économique. D’un point de vue juridique, en revanche, la décision unilatérale de CARREFOUR est susceptible de justifier de légitimes inquiétudes de la part des franchisés du réseau.

Juridiquement, le franchiseur peut-il changer d’enseigne ?

Et pour cause : le changement d’enseigne d’un réseau passe logiquement par un changement de contrat. Le franchiseur peut dès lors être tenté de profiter d’une telle circonstance pour imposer de nouvelles conditions, notamment financières, plus lourdes que celles figurant dans l’ancien contrat. Il serait pourtant difficilement justifiable que le taux de redevance soit augmenté. De fait, le franchisé CARREFOUR MARKET n’aura-t-il pas vocation à essuyer les plâtres d’un concept et d’une enseigne dont la réussite n’est encore nullement acquise ?

Dans le même esprit, il serait également critiquable que le franchiseur tente d’augmenter les redevances publicitaires au seul motif que le lancement de l’enseigne « CARREFOUR MARKET » exige d’importants investissements initiaux. Après tout, les franchisés CHAMPION ont versé, certains depuis de nombreuses années, de substantielles redevances publicitaires afin de promouvoir l’enseigne à laquelle ils avaient décidé d’appartenir.

Certes, l’annonce de compensations de la part du franchiseur est de nature à faire passer la pilule. Encore faut-il cependant raisonner à plus ou moins long terme. Tout dépend au surplus de la situation de chaque franchisé.

Quelles sont les conséquences pour les franchisés ?

S’agit-il d’un franchisé au seuil de la retraite ? Le jeu n’en vaut peut-être pas forcément la chandelle ! S’agit-il à l’inverse d’un jeune franchisé CHAMPION ? Tous ses investissements ont été réalisés en considération d’une enseigne qu’on lui demande désormais de faire tomber… S’agit-il enfin d’un franchisé exposé à la concurrence locale d’un hypermarché CARREFOUR ? Nul doute que le passage à la franchise Carrefour est susceptible de lui faire perdre une originalité et une spécificité qui étaient jusqu’alors de nature à le démarquer.

Autant de circonstances qui invitent à rappeler l’une des règles fondamentales du droit des contrats : sauf clause contraire, une partie n’est jamais tenue de subir le changement de clauses que prétend lui imposer l’autre partie. Le contrat est la loi des parties (article 1134 alinéa 1er). Plusieurs décisions de justice ont d’ailleurs déjà condamné des franchiseurs pour avoir délaissé l’enseigne d’un réseau au profit d’une autre enseigne. Il convient dès lors de rester vigilant et de ne pas courber l’échine sans raison. Franchisés CHAMPION : vous pouvez bel et bien défendre votre terrain !

Liberté et propriété, droits fondamentaux du franchisé

La jurisprudence reconnait la propriété du franchisé sur son fonds de commerce.

Voici deux arrêts particulièrement bienvenus qui, rendus par la Cour d’appel de Versailles le 27 juin 2014 et le 1er janvier 2015, mettent en exergue deux droits fondamentaux du franchisé trop souvent malmenés : liberté, et propriété.

Liberté d’abord

Assiste-t-on à la fin des clauses de non-concurrence ? La question agite la controverse depuis des années. Elle ne s’en pose pas moins avec une acuité particulière depuis l’adoption, le 28 janvier dernier, d’un amendement n° 1681 lors de la discussion de la d’ores et déjà célèbre loi « Macron » pour la croissance et l’économie. Celui-ci prévoit en effet de réputer non-écrite « toute clause ayant pour effet, après l’échéance ou la résiliation » d’un contrat de distribution conclu dans le domaine du commerce de détail, « de restreindre la liberté d’exercice de l’activité commerciale de l’exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat ». La mesure est révolutionnaire. Elle pourrait toutefois achopper sur le lobbying qu’exerce actuellement la grande distribution et certaines instances professionnelles.

En attendant, l’arrêt du 27 juin 2014 manifeste une sévérité dont la justice mérite d’être soulignée. Particulièrement soignée, sa motivation doit être saluée. Nous étions ici dans le secteur de la location de véhicules. Un contrat de franchise avait été rompu et le franchiseur exigeait l’application d’une clause interdisant à son ancien partenaire d’exercer la même activité pendant une durée d’un an à compter de la cessation du contrat. Cette clause est annulée par les magistrats versaillais à un double titre.

Première raison d’annulation : son étendue était manifestement excessive. Non seulement le franchisé ne pouvait exploiter d’activité concurrente dans son local, mais l’interdiction s’étendait à tout le département et aux départements limitrophes. Condamné à l’exil donc ! Cela n’était pas raisonnable.

Seconde raison : la disproportion de la clause. La cour d’appel relève fort opportunément que cette clause n’était nullement nécessaire à la protection du savoir-faire du franchiseur. Celui-ci tenait en effet, comme très souvent, dans les conditions préférentielles que l’affiliation au réseau de franchise ménageait au profit du franchisé : centrale d’achat, accès facilité à des solutions de financement, à des programmes d’assurance adaptés à l’activité, soit « autant d’avantages et de facilités dont le franchisé est privé lorsqu’il quitte le réseau ». De sorte que la clause de non-concurrence ne protégeait rien du tout ; tous les avantages liés au savoir-faire s’éteignaient avec la fin du contrat. En réalité, cette clause avait simplement pour objet de verrouiller un territoire au profit du franchiseur, s’apparentant ainsi à une véritable rente de situation peu compatible avec le droit de la concurrence.

La liberté contractuelle dont se gargarisent les franchiseurs afin de justifier la stipulation de tout et n’importe quoi ne saurait porter une atteinte excessive à la liberté d’entreprendre dont le franchisé bénéficie comme tout autre commerçant. Cet arrêt le rappelle à bon escient.

Propriété ensuite.

Le franchiseur sollicitait des juges qu’ils enjoignent au franchisé de cesser l’utilisation de sa ligne téléphonique. A cette fin, il brandissait à nouveau une clause du contrat par laquelle le franchisé s’engageait à ce que ses lignes fussent réservées à l’exploitation de l’activité sous franchise. La validité d’une telle clause était éminemment contestable.

Il est en effet constant que la ligne téléphonique fait partie du fonds de commerce du franchisé. Or il ne l’est pas moins, depuis un célèbre arrêt « Trévisan » de 2012, que le franchisé est propriétaire de son fonds. Aussi la clause était-elle contraire au droit de propriété dont la valeur éminente est garantie non seulement par la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, mais encore par l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. Au reste, cette clause instaurait également un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Sans doute la Cour d’appel de Versailles a-t-elle refusé d’examiner ces arguments dans son arrêt du 27 juin 2014. Les motifs de son refus sont toutefois purement procéduraux : seule la cour d’appel de Paris était ici compétente afin de connaître du contentieux lié au déséquilibre significatif du contrat.

N’empêche : dans un arrêt du 1er janvier 2015, elle a bel et bien écarté la clause. Selon elle, le franchiseur l’invoquait de pure mauvaise foi. Il n’avait aucun intérêt à empêcher ainsi son ancien partenaire d’utiliser sa ligne téléphonique ! En réalité, il souhaitait juste gêner son activité, en le contraignant à demander un nouveau numéro de téléphone, un nouveau référencement et des frais de publicité non justifiés. Indirectement, c’est donc bien reconnaître la propriété du franchisé sur sa ligne téléphonique.

Deux arrêts pour deux droits fondamentaux : justice est faite !

 

Réforme du droit des contrats : quels enjeux pour le commerce associé ?

Comment réformer le droit des contrats, inchangé, au moins dans sa lettre, depuis le Code civil de 1804?

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 La loi du 16 février 2015, dite de « modernisation et de simplification du droit et des procèdes dans les domaines de la justice et des affaires intérieures », donne enfin le feu vert au gouvernement afin de réformer le droit des contrats, inchangé, au moins dans sa lettre, depuis le Code civil de 1804.

Dix ans qu’on l’attendait ! Au moins deux lustres ! Et voilà qu’elle est désormais dans les tuyaux, cette fameuse réforme du droit des contrats. Et le gouvernement a un an pour la consacrer (Loi n° 2015-177, art. 7, I, 3°). Avant un an, la France vivra sous l’empire d’un nouveau droit des contrats. Les acteurs du monde de la franchise ont tout intérêt à en suivre la gestation. De nombreuses dispositions sont en effet susceptibles de changer la donne. La plupart se bornent certes à consolider l’état du droit existant. Certaines s’avèrent néanmoins beaucoup plus novatrices. En l’état, le projet d’ordonnance ne  prévoit donc pas seulement d’utiles renforcements (I) ; il véhicule également de grands bouleversements (II).

I – Les renforcements d’abord.

Bien sûr, pas question de reprendre ici l’intégralité du texte. Qu’il suffise d’envisager les règles qui, quoique encore parfois contestées, participent d’une saine protection des franchisés.

Les nouvelles dispositions préliminaires

Et peut-être le mieux consiste à suivre un ordre chronologique. Avec, en premier lieu, les dispositions préliminaires de ce nouveau droit des contrats, figurant aux articles 1101 et suivants du Code civil. Parmi ces dispositions, l’article 1102 mérite une attention particulière. Ce texte rappelle en effet que « la liberté contractuelle ne permet pas de porter atteinte aux droits et libertés fondamentaux reconnus dans un texte applicable aux relations entre personnes privées ». La disposition est opportune. Elle permet ainsi de lutter efficacement contre les clauses de non-concurrence, attentatoires au droit à l’emploi d’un ancien franchisé.

Une lutte d’autant plus légitime que le projet de loi Macron, actuellement en discussion, propose tout bonnement d’interdire les clauses restrictives de concurrence dans la plupart des réseaux de distribution commerciale.  Mais l’on pourrait aussi songer à mobiliser cet article 1102 afin de combattre les clauses réservant au franchiseur, à la fin du contrat, l’utilisation du fichier clients constitué par son ancien partenaire. A l’évidence, ces clauses consacrent en effet une atteinte intolérable au droit de propriété du franchisé sur son fonds de commerce.

Les conditions de validité des contrats

Les règles prévues au sujet des conditions de validité du contrat ne sont pas moins intéressantes.

Il convient de relever ici ce bel article 1129, aux termes duquel « celui des contractants qui connaît ou devrait connaître une information dont l’importance est déterminante pour le consentement de l’autre doit l’en informer dès lors que, légitimement, ce dernier ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant ». Là encore, rien de neuf, dira-t-on. De fait, ce n’est rien d’autre que la consolidation d’une jurisprudence constante.

Ce rappel n’est toutefois pas dénué d’intérêt. Trop de juges continuent à penser que la fameuse loi « Doubin », codifiée à l’article L. 330-3 du Code de commerce, tient lieu d’alpha et d’oméga de l’information du candidat à la franchise. Et de rappeler que ce texte n’impose pas au franchiseur la remise de chiffres prévisionnels. Le raisonnement est obtus. Un texte spécial, censé protéger le candidat à l’intégration d’un réseau, peut-il décemment s’avérer plus strict que le droit commun ? Poser la question, c’est y répondre. Peut-être l’article 1129 précité relancera-t-il ainsi le débat.

Pour le reste, le commentateur relèvera encore l’article 1142, prévoyant qu’il y a violence « lorsqu’une partie abuse de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement que celle-ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation de faiblesse ». A l’heure actuelle, la jurisprudence est beaucoup trop stricte. Certes, elle admet depuis 2000 la violence économique. Mais de manière purement abstraite et théorique. Irréaliste, elle ne tient pas compte de la dépendance que subissent trop de franchisés, souvent poussés à transiger pour sauver le peu qu’il reste. Ce nouvel article pourrait inciter les tribunaux à davantage de souplesse. Ce serait un premier bouleversement…

II – Les bouleversements ensuite.

Ils ne sont pas nombreux. Mais ils ne sont pas négligeables, concernant surtout l’équilibre et les sanctions en droit des contrats.

La recherche d’un équilibre contractuel

Sur l’équilibre, l’article 1169 mérite évidemment la première place. Il érige en principe général qu’une clause créant « un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée ». On dira que le bouleversement concerne peu les franchisés, dans la mesure où ceux-ci bénéficient déjà d’une règle identique à l’article L. 442-6, 5°, I, 2° du Code de commerce.

N’empêche : que le législateur en fasse un principe général, applicable à tous rapports entre particuliers, cela démontre un souci d’équilibre auquel les juges doivent se montrer eux-aussi sensibles. La Cour de cassation elle-même abonde en ce sens, ayant tout récemment condamné la centrale de référencement d’Auchan pour les déséquilibres qu’elle imposait à ses fournisseurs (Cass. Com., 3 mars 2015 : n° 13-27.525).

Au demeurant, d’autres articles témoignent de ce même souci (V. par ex., même s’il ne s’agit pas là d’un bouleversement, l’article 1193 : « en cas d’ambiguïté, les clauses d’un contrat d’adhésion s’interprètent à l’encontre de la partie qui les a proposées ». L’article 1196 consacre l’introduction de la théorie de l’imprévision : « Si un changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation.

En cas de refus ou d’échec de la renégociation, les parties peuvent demander d’un commun accord au juge de procéder à l’adaptation du contrat. A défaut, une partie peut demander au juge d’y mettre fin, à la date et aux conditions qu’il fixe ». A nouveau, le souci d’équilibre est manifeste.

Sur les sanctions

Sur les sanctions, enfin, le projet comporte également de sensibles modifications du droit actuel. Outre l’admission généralisée de la caducité (art. 1186), lorsque l’un des éléments constitutifs du contrat disparaît (le savoir-faire par exemple), outre la consécration de la résiliation unilatérale (art. 1226), il introduit une faculté que l’on pourrait appeler « de provocation ».

L’idée est simple :

« une partie peut demander par écrit à celle qui pourrait se prévaloir de la nullité soit de confirmer le contrat, soit d’agir en nullité dans un délai de six mois à peine de forclusion. Elle peut aussi proposer à la victime de l’erreur d’opter pour l’exécution du contrat dans les termes qu’elle avait compris lors de sa conclusion » (art. 1183).

Cela étant, cette faculté est encadrée : « La demande n’a d’effet que si la cause de la nullité a cessé et si elle mentionne en termes apparents qu’à défaut d’action en nullité exercée avant l’expiration du délai de six mois, le contrat sera réputé confirmé.»

Par ailleurs, le législateur étend la palette des sanctions contractuelles. L’article 1217 dispose ainsi que :

« la partie envers laquelle l’engagement n’a pas été exécuté, ou l’a été imparfaitement, peut : – suspendre l’exécution de sa propre obligation ;
 – poursuivre l’exécution forcée en nature de l’engagement ;  – solliciter une réduction du prix ;
 – provoquer la résolution du contrat ;
«– demander réparation des conséquences de l’inexécution ».

Etant précisé que les remèdes qui ne sont pas incompatibles peuvent être cumulés. Un franchisé pourra donc solliciter une baisse de redevances lorsque le montant de celles-ci ne se justifie pas au regard des services fournis, ou prétendument fournis par le franchiseur. Cela est heureux.

Renforcement des dispositions protectrices existantes, ajouts de nouveaux moyens : décidément, le projet de réforme du droit des contrats tant attendu vaut que l’on s’y intéresse. Il présente des apports novateurs et heureux pour les commerçants liés par des contrats d’intégration.

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La validité de la clause de préemption à l’épreuve du droit de la concurrence

La clause de préemption sous l’aspect droit de la concurrence : à propos de Cass. com., 4 novembre 2014, n° 12-25419

La décision n’est pas publiée au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation. Elle n’en présente pas moins une très grande importance théorique et pratique. Qu’on en juge :

Rappel des faits

Nous sommes dans le secteur de la distribution alimentaire.

Comme souvent, le contrat de franchise stipulait un droit de préemption au profit du franchiseur. A égalité de prix et de conditions, en cas, notamment, de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance sur le local d’exploitation. De même en cas de cession ou transfert des droits de propriété ou de jouissance ou de mise en location-gérance sur le fonds de commerce. La clause est quasiment de style. Elle permet au franchiseur de préserver son parc de magasins ; de contrôler le maillage territorial de son réseau.

L’arrêt rendu le 4 novembre dernier par la chambre commerciale de la Cour de cassation le rappelle pourtant très nettement que le contrat peut avoir des effets au delà des parties. La validité d’un droit de préférence contractuel ne peut pas s’apprécier qu’à l’aune de l’intérêt des contractants. L’intérêt du marché et celui des concurrents doivent également peser dans la balance…

En l’espèce, la clause de préemption était stipulée au profit de Carrefour. Après avoir résilié son contrat, le franchisé s’était rapproché d’une enseigne concurrente, Casino, concluant avec cette dernière un contrat de cession de son fonds sous la condition suspensive de la conclusion d’un contrat de gérance-mandat au profit de son gérant. Carrefour, évidemment, avait vu rouge. Craignant de perdre un emplacement, elle avait assigné son ancien partenaire afin qu’il lui soit interdit de céder son fonds à la société Casino et que la cession soit ordonnée à son profit. Et dans l’hypothèse où la cession litigieuse serait cependant intervenue au profit de la société Casino, elle sollicitait du juge une substitution de plein droit à cette société.

Le raisonnement de la Cour de cassation

La cour d’appel avait suivi Carrefour et prononcé la substitution. Elle donnait ainsi plein effet à la clause de préemption. Son arrêt est néanmoins sèchement cassé.

Visant les articles L.420-1 et L.420-3 du Code de commerce, la Cour de cassation commence par poser de manière extrêmement générale et abstraite que :

« est prohibée, et partant nulle, toute clause contractuelle ayant pour objet ou pouvant avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment lorsqu’elle tend à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ».

Elle reproche ensuite à la cour d’appel de ne pas avoir vérifié les effets anticoncurrentiels de la clause de préemption litigieuse. Les magistrats du second degré s’étaient en effet bornés à relever qu’une clause de préemption ne peut être considérée comme une pratique anticoncurrentielle. En effet, seule la liberté de choisir son cocontractant est affectée par le pacte. Il n’oblige pas les parties à conclure le contrat pour lequel la préférence est donnée, le cédant n’étant pas obligé de céder son bien et le bénéficiaire n’étant pas obligé de l’acquérir. Ce faisant, ils n’avaient toutefois pas recherché :

« si la stipulation, dans les contrats de franchise consentis par la société Carrefour, d’un droit de préférence à son profit, valable pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, n’avait pas pour effet, en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents, de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence sur le marché du détail de la distribution à dominante alimentaire ».

Cassation donc. Pour manque de base légale.

La portée de l’arrêt

La portée de cet arrêt est sans doute circonscrite au domaine de la distribution alimentaire. De fait, la structure de ce secteur économique présente de grandes spécificités. Ces dernières sont bien mises en lumière par l’Autorité de la concurrence dans son célèbre avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010. Au demeurant, la formulation qu’adoptent ici les magistrats du Quai de l’horloge est très circonstanciée. La solution ne vaut manifestement que pour les clauses stipulées dans les contrats consentis par la société Carrefour. La Cour de cassation prend soin de relever que le droit de préférence valait non seulement pendant toute la durée du contrat, mais aussi un an après son échéance. Or il est effectivement très contestable qu’un franchiseur se réserve ainsi un droit de regard sur l’exploitation d’un ancien partenaire.

Il n’en demeure pas moins que l’arrêt du 4 novembre illustre fort bien l’influence que le droit de la concurrence exerce sur le droit commun des contrats. La célèbre affaire des cuves l’avait déjà illustré.  Une clause obligeant un pompiste de marque à restituer les cuves prêtées par une compagnie pétrolière n’encourt peut-être aucun grief au regard du droit des contrats. Elle n’en est pas moins nulle au regard du droit de la concurrence. Dans la mesure où la restitution en nature est particulièrement coûteuse, elle empêche le distributeur de s’affilier à un réseau concurrent à la fin de son contrat. Elle verrouille le marché en somme (Cass. com., 18 fév. 1992). C’est exactement la même logique que suit ici la Cour de cassation.

 

Le boulanger Paul sanctionné pour mauvaise foi dans la mise en œuvre de la résiliation d’un contrat avec un partenaire

Le boulanger Paul sanctionné pour mauvaise suite à la résiliation d’un contrat avec un partenaire.

La bonne foi doit présider aux relations entre franchiseur et franchisé. Par ailleurs, cette obligation s’impose à tous les stades de la relation.

Dans un arrêt du 7 janvier 2015 concernant le réseau Paul, la Cour d’Appel de Paris rappelle certaines règles élémentaires du droit des contrats. La cour insiste notamment sur le devoir de bonne foi du franchiseur. Ainsi elle souligne que le contrat de franchise repose par essence sur l’assistance et le conseil du franchiseur. Or, en s’abstenant de fournir la moindre assistance alors qu’il avait connaissance des difficultés de son franchisé, le franchiseur a agi de mauvaise foi.

 

« Considérant enfin que le contrat de franchise a pour objet la réitération de la réussite commerciale du franchiseur par le franchisé. Qu’il appartenait à la société Holder d’assister son cocontractant pour lui permettre de se sortir des difficultés qu’il a lui-même provoquées, en obtenant la réduction de ses multiples charges comme le montant excessif de son loyer commercial (18 % des charges), en obtenant la révision du contrat d’approvisionnement en produits ‘spécifiques’ qui n’en avaient pas les caractéristiques. Que la société Holder n’a rien fait et a démontré sa mauvaise foi dans l’exécution de son obligation d’assistance imposée par le contrat de franchise« 

En savoir plus …

Rupture brutale et modification des modalités de livraison

DIA condamnée à livrer l’un de ses affiliés dans le respect des termes du contrat d’approvisionnement.

Un exemple de rupture brutale : Cour d’Appel de Paris, 19 septembre 2013

Le tribunal de commerce de Paris sanctionne la modification des modalités de livraison et l’assimile à une rupture brutale.

Dans un jugement rendu à propos du réseau DIA, le tribunal de commerce de Paris estime que la modification unilatérale des modalités de livraison peut constituer une rupture brutale et  unilatérale du contrat. Le Tribunal de commerce va d’ailleurs jusqu’à qualifier cette modification de  trouble manifestement illicite.

Il ressort donc de ce jugement que les modalités de livraison peuvent constituer un élément essentiel du contrat. Ainsi leur modification ne peut résulter que d’un accord des parties. Il s’agit là d’une simple application du principe essentiel de la force obligatoire des contrats, selon lequel « les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »